儒家_活法_与儒式公民社会

儒家“活法”与儒式公民社会涂少彬（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）收稿日期：2011－10－04基金项目：2011年度中国法学会部级法学研究课题“儒家‘活法’与中国法治现代化关系研究”（CLS （2011）D04）作者简介：涂少彬（1976－），男，湖北浠水人，中南民族大学法学院讲师，法学博士，研究方向为法理学和民族法学。

①“理解网络”是美国学者杰弗里·亚历山大在论述公民社会时运用的一个概念，相当于支撑公民社会的“话语体系”，其内容是指影响公民社会中人们人际交往的文化层面上的理念、原则与规则的符号形态。

（参见：〔美〕杰弗里·亚历山大．作为符号性分类的公民与敌人［M ］//邓正来，杰弗里·亚历山大．国家与市民社会：一种社会理论的研究路径．上海：上海人民出版社，2006：198。

）②虽然儒家与“活法”都不是新概念，但是将二者联合起来则构成了一个有特定所指的新概念。

（参见涂少彬，江河．儒家“活法”初论［J ］．法学评论，2010（5）：146－151。

摘要：所谓儒家“活法”，是指由传统儒家倡导的义理，经历史流变而内化为人们所广泛践行的柔性社会规范，它是中国社会人际关系、人际组织与动员上的一种传统而又现实的“微观制度”。

基于儒学义理两千多年的社会化历程，中国社会的人际关系、人际组织与动员的方式体现出强烈的儒家文化特征，其公民社会可界定为儒式公民社会。

因此，简单地套用西方的研究范式与制度供给模式来研究中国的公民社会，不仅在理论上会形成误判，而且在制度构建上也可能会陷入误区。

关键词：儒家“活法”；柔性规范；儒式公民社会中图分类号：D222文献标志码：A文章编号：1674－3318（2011）04－0042－07一、直面：作为事实与秩序的儒家“活法”（一）公民社会研究的误区———罔视本土儒家秩序转型期的中国虽充满了各种风险，但学界对公民社会的研究多是试图通过相应制度构建，使公民社会能够承担甚至是部分消解这些社会风险，进而促进我国法治现代化的实现。

目前，学界对公民社会的研究还存在以下问题：一是一些研究惯于用西方的公民社会范式来研究中国的事实与秩序；二是这些研究经常罔顾中国本土事实与秩序———儒家“活法”———的存在，片面聚焦于公民社会中民间组织的相关法律制度研究，而忽视了对公民社会的重要支撑要素———公民间的关系模式与型塑这种模式的“理解网络”①———的研究；三是大多数研究参考的是西方的论述及其公民社会的实践，极少对东亚其他儒家社会的公民社会进行比较与研究，忽视了儒家社会中公民社会可能独有的逻辑与特色。

由于上述研究的偏差，学界对中国公民社会的相关问题易作误判。

这种误判常建立于对儒家文化价值认识的偏差之上：公民社会是一个包含强烈价值判断的概念，它往往和宪政、人权与法治等概念形成一系列的逻辑来诊断当代宪政后发国家的社会转型问题，而五四运动以来，“打倒孔家店”的现代政治与文化主张及新中国建立后一段时期内对儒家的批判，使中国社会形成了一种将宪政、人权与法治等价值与儒家文化对立起来的判断。

这种判断使学界在研究公民社会的时候，易将其和儒家文化对立起来。

然而，价值否定易，事实回避难，儒家文化并没有因被否定一些价值而消失。

相反，两千多年的社会化历程使儒家文化作为一种“活法”深深地嵌入中国社会的人际关系及人际组织与动员的模式之中，成为社会秩序的构造者，并与其融为一体。

儒家文化内容广泛，结合本文的需要，对其进行限缩以具体与精准化。

为此，本文提出一个新概念：儒家“活法”②。

所谓儒家“活法”，是指由传统儒家倡导的义理，经历史流变而内化为人们所广泛践行的柔性社会规范，它构成了中国社会人际关系上的·24·第26卷第4期JOURNAL OF HENAN INSTITUTE OF ENGINEERING （SOCIAL SCIENCE EDITION ）Vol．26No．4理念、原则、规则、模式与生态，并成为中国人在社会生活中进行组织、动员、管理与自治的一种传统而又现实的方式。

（二）儒家“活法”之概念分析中国社会是一个深受儒家文化影响的社会。

儒家文化不仅表现为儒学义理在纸面上的信条，更重要的是它已社会化为人们日常生活中践行之柔性规范。

正因如此，本文所论之儒家文化，限定于儒学义理在社会生活中的流变与结果形态，它与儒之“理”———儒学义理———区分开，是儒之“道”———人们在社会日常生活中践行的柔性社会规范，亦即本文所论之儒家“活法”———儒学义理的社会化存在形式。

为了对儒家“活法”的概念进一步分析，这里有必要对国内相关研究作一个简要介绍。

近年来，法学界对儒家文化影响的本土秩序有诸多研究，其中影响颇大的论述有“本土资源”、“微观制度”①、“生活秩序”②、“民族法伦理”③等。

这些论述的重大价值之一便是重构了20世纪90年代以来学界对中国法治现代化的乐观期待，使人们更多地认识到儒家文化的存在无法回避。

就本文的论述对象推论之，公民社会建构关涉的诸多问题，同样无法回避儒家文化的存在。

由于“本土资源”、“微观制度”、“生活秩序”与“民族法伦理”等概念内涵的侧重点不同，为了更精确地认识儒家文化及其影响的社会秩序，有必要进一步提取其内含公约项而形成一个新概念，即儒家“活法”。

之所以提炼此概念，理由在于：第一，儒家“活法”界定了中国传统文化及当今社会日常人际规范的基本属性———儒家属性。

中国传统文化主要有儒释道三家，为何本文单独强调儒家呢？这是因为法学的研究对象为人际关系规范，儒家文化的重要内容也是人际关系规范。

而释家主要是关涉人的信仰，它虽然也间接影响人际关系，但主要还是影响人神间的关系。

而且从历史与总体上来看，中国社会是个世俗社会，在人际关系的调整上，释家并没有占到统治地位。

从同样的角度来看，道家亦然。

道家，无论是世俗的道家还是后来的道教，对中国社会人际规范的影响远不如儒家。

也就是说，在对人际规范的影响上，释家与道家处于边缘地位，它们的影响主要体现在个人的人生态度与行为上，对人际规范的直接影响相对有限。

第二，之所以引入奥地利法学家埃利希的“活法”概念，乃是因为儒家“活法”一说正是体现了其主张的法社会学态度，它将论述的对象聚焦于儒家文化影响的社会秩序本身。

至于埃利希的“活法”是否仅指西方社会的特有现象，这并非是一个重要的问题。

原因如下：首先，本文借用“活法”一说，重点在于借鉴埃利希的法社会学态度与视角，而态度与视角属于学术研究的方法论问题，具有普适性，并不必然与西方社会的语境捆绑在一起；其次，在“活法”这一概念前加之以“儒家”的限定，“活法”一词的内涵就被赋予中国本土的意义———中国社会自传统而有的社会规范与社会秩序。

（三）新儒家的局限为了进一步巩固儒家“活法”一说，本文还需回答另一问题：既然有概念如“儒学义理”和“儒家文化”，那么儒家“活法”一说是否多余？此问题可通过评析新儒家的局限来回答。

尽管新儒家更多地利用了现代西方的思想资源与研究方法，但其基本研究仍限于对儒学进行学理层面的重读与阐释。

这种重读与阐释当然具有重要意义，同时也存在两个层·34·①②③苏力将儒家文化构造的所谓纲常、礼仪与称呼等柔性社会规范称之为“微观制度”，并认为“对于普通人来说，这个日常生活的基本秩序和规范的问题将永远重要。

”（参见：苏力．纲常、礼仪、称呼与秩序建构———追求对儒家的制度性理解［J］．中国法学，2007（5）：39－51。

）本文借用“微观制度”一说，但是将其内涵具体化与精准化，视之为儒学义理社会化于日常生活层面的柔性社会规范。

许章润在其多篇文章中论述了法律与社会生活秩序的关系。

在《一种平顺过日子的人类心智》（载《晟典律师评论》，2004年第1期）中，他认为，“法律理性不是别的，即有关于人世间过日子的活法的常识、常情与常理”。

在《法意阑珊不得不然》（载《读书》，2001年第6期）中，他认为，西方现代制度乃是从传统中自然而然地演化出的“安排过好自家日子”的制度；在《世道人心是法律的魂魄》（载《法制资讯》，2008年第6期）中，他认为，法律不外是“世道人心”与“人间秩序”。

虽然许章润没用一个统一的法律概念来表达他的观点，但其法社会学的态度是非常明显的。

为了统一表述他的这种观点同时又不丧失其原意，本文以“生活秩序”来概括之。

范忠信在他的《中国传统司法的伦理属性及其影响》（载《河南省政法管理干部学院学报》，2005年第3期）、《遗产赠与的伦理与法理》（载《河南省政法管理干部学院学报》，2002年第1期）、《宗法社会组织与中华法律传统的特征》（载《中西法律传统》，2001年卷）等一系列的文章中都论述了中华法系中的民族伦理。

这些伦理实际所指即为“民族法伦理”。

面的问题：第一，这种重读与阐释基本上是一种哲学层面的文本叙事，从文本到文本，对社会化的儒学或日常生活中的儒家“活法”缺乏应有的关注；第二，正是基于第一个问题，所以这种文本叙事难以社会化———缺乏向社会生活层面转化的路径与根基，因而也缺乏对日常生活事实与秩序的解释力与干预力。

正是在此意义上，苏力认为，费孝通以社会学的方法来研究乡土社会的儒家传统秩序，“其对儒家思想的贡献远远超过了诸如新儒家等儒家思想的坚守者和阐释者”［1］。

就本文的法学角度而言，儒家文化的含义又太泛，难以反映出本文的法社会学态度与视角。

儒家“活法”一说就是将研究的视角投放到儒学化的社会事实与秩序中，去考察儒学义理在日常生活中的流变、构造、功能与影响。

对法理学而言，研究儒学很难直接切入当代中国公民社会的制度构造，而研究日常生活中儒学化的事实、秩序与柔性社会规范———儒家“活法”，能够直接将其与制度构造关联起来，既有认识制度的作用，也可以直接进行制度层面的回应。

基于上述判断，我们再来检视我国的公民社会研究，就会有新的发现。

二、疏离：公民社会的两种文化与团结模式（一）社会文化的疏离本文之所以强调公民社会研究要面对儒家“活法”，主要是因为源自西方的公民社会范式在社会文化及其影响的社会团结模式这两个层面与中国的情形存在疏离。

对于社会文化，本文结合美国学者杰弗里·亚历山大的论述来分析。

与我国学界一些学者粗疏地用公民社会范式生硬地切割与分析中国的事实与秩序不同，亚氏非常重视公民社会构成的文化因素。

亚氏认为：“市民社会并非只是一个制度性领域，它还是一个有结构、由社会确立的意识领域，是一个在明确的制度和精英们自我意识到的利益之下和之上起作用的理解网络。

”［2］（198）亚氏的“市民社会”（civil society）实际上就是公民社会，这里的区别是因翻译不同所致。

根据亚氏的解释，他所称的“理解网络”是指西方社会的公民所存于其中的主观维度上的话语体系，主要由影响公民行为的理念、原则与规则构成。