民法典新规则解读八：网络侵权责任红旗原则
侵权责任法复习题参考答案
《侵权责任法》复习题自测参考答案一、单项选择题1、C2、B3、C4、A5、B6、C7、B8、A9、A 10、B11、B 12、D 13、C 14、A 15、C 16、C 17、C 18、B 19、D 20、D21、D 22、D 23、D 24、B 25、B 26、C 27、A 28、A 29、A 30、B31、D 32、D 33、C 34、D 35、D 36、D 37、C 38、D 39、A 40、D二、多项选择题1、ABC2、ABCD3、ABC4、ABCD5、ABCD6、AB7、ABCD8、BCD9、ABCD 10、ABCD11、ABCD 12、ABCD 13、ABC 14、ABCD 15、ABCD16、ABCD 17、ABC 18、AD 19、AB 20、BCD三、名词解释题1、医疗伦理过失，是指医疗机构或医护人员从事医疗行为时，违反医疗职业良知或职业伦理应遵守的告知保密等法定义务。
2、侵权责任方式是指侵权人应被侵权人行使侵权损害赔偿请求权所应当承担的以损害赔偿为基本内容的侵权责任具体形式。
或言之，侵权责任方式是侵权人实施侵权行为应当承担的具体法律后果。
3、高度危险责任是指高度危险行为人实施高度危险活动或者管领高度危险物，造成他人人身损害或者财产损害,应当承担损害赔偿责任的特殊侵权责任。
4、产品责任，是指产品生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失或有致使他人遭受人身、财产损害之虞而应承担的赔偿损失等责任的特殊侵权责任。
5、好意同乘,是指无偿搭乘他人的机动车在运行中发生交通事故，造成无偿搭乘人的损害,属于该机动车一方责任的,减轻机动车一方赔偿责任的规则。
6、过错推定原则指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人承担赔偿责任的归责原则。
7、红旗原则，是指网络用户在网络服务提供者提供的网络上实施侵权行为，侵害他人的民事权益,非常明确(将网络上的侵权行为比喻为红旗飘飘）,网络服务提供者知道或者应当知道而不采取必要措施，即应承担侵权责任的规则。
网络侵权归责原则是什么
网络侵权归责原则是什么随着科技的发展，现在到了全球信息化时代，数码产品成为我们日常生活中必不可少的一部分，不仅是娱乐还有工作。
可我们在用这些数码产品的时候，一些行走在网络的不法分子却悄然而至，盗取我们的信息，串改我们的作品。
那么这究竟触犯了法律吗?下面是由总结的归责原则是什么的相关知识。
一、关于网络侵权网络侵权是指在网络环境下所发生的。
所谓网络是指将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来以功能完善的网络软件及网络操作系统等，实现网络中资源共享的系统。
网络侵权是知识侵权的一种形式，网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。
2018年5 11月，市场监管总局、发展改革委、工业和信息化部、公安部、商务部、海关总署、网信办、邮政局等八部门将联合开展2018网络市场监管专项行动（网剑行动），重点打击网络侵权假冒、刷单炒信、、虚假违法广告等违法行为。
二、侵权主体1、网络产品生产经营者网络侵权的归责原则对于第一类侵权主体―――网络产品生产经营者网络侵权的法律问题(包括网络软件的生产经营者、网络计算机的生产经营者及其他网络产品的生产经营者)，应适用无过错责任原则。
其一，在网络时代，网络产品是网络运行必不可少的物质基础，其用户是不特定乃至是全球的公众，一旦网络产品存在缺陷或不安全问题，必将造成严重或者灾难性后果；其二，网络产品的仍然处于弱者地位，对网络产品只有有限的选择权，只能在现有可得到的产品内进行选择；其三，对消费者包括网络产品消费者进行无过错责任原则的特殊保护，是各国的普遍做法。
因此，对于网络产品的生产经营者应采取无过错责任原则。
无过错责任原则又被称为严格责任原则。
但有的学者认为无过错责任原则有别于严格责任原则。
2、网上信息获取者网络侵权的归责原则对于第二类侵权主体―――网上信息获取者，一般应适用过错责任原则，但在特殊情况下应适用无过错责任原则。
民法典视野下网络侵权的法律规范——“避风港规则”与“红旗规则”的理解与适用
民法典视野下网络侵权的法律规范——“避风港规则”与“红旗规则”的理解与适用发布时间：2021-03-01T06:45:03.505Z 来源：《学习与科普》2020年18期作者：王星[导读] “避风港规则”最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（有的译为《千禧年数字版权法》，即DMCA法案）。
西南财经大学四川成都 610000摘要：《民法典》侵权责任编规定网络侵权责任，在《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》等规定的基础上有了重大进展，重申了网络侵权责任一般规则，完善了“避风港规则”的通知具体规范，补充规定了避风港规则的反通知规则及错误通知规则，扩大了“红旗规则”的适用要件，确立了网络服务提供者的一般注意义务，使我国的网络侵权责任规则形成进一步完善的规范体系。
关键词：避风港规则；红旗规则；网络侵权责任；转通知；反通知1. 民法典网络侵权条款出台的背景：避风港规则与红旗规则亟待变革1.1避风港规则“避风港规则”最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（有的译为《千禧年数字版权法》，即DMCA法案）。
该规则初期适用于著作权领域，我国《侵权责任法》第三十六条第二款创造性的将原先仅适用于数字版权领域的“避风港规则”扩张适用到包括网络人格在内的所有民事权益领域，这在世界立法例上尚属首创。
①“避风港规则”定义为对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港规则”又称为“通知+删除”规则。
②1.2红旗规则“红旗规则”最早来自于1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个规则。
“红旗规则”是“避风港规则”的例外适用，“红旗规则”是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下不进行删除、屏蔽、断开链接等必要措施的话，尽管权利人没有发出过通知，我们也应该认定网络服务提供者知道。
新民法典侵权责任法的创新解析
新民法典侵权责任法的创新解析在2020年初，中国新民法典颁布实施，其中《侵权责任法》是其中一部分。
在这个新民法典里，可以看到一些令人耳目一新的创新解析，例如在网络侵权方面以及生态环境侵权上的规定。
网络侵权人们现在越来越多地使用网络来开展业务及日常生活。
这也意味着，在网络上发生侵权的可能性越来越大。
然而，在此之前，相关规定并不完善，因此在新民法典中对于网络侵权做出了相关规定。
其一，新的规定引入了网络服务提供者之间的连带责任。
在过去，如果用户在网络平台上侵权，网络服务提供者并不承担任何法律责任。
现在，网络服务提供者在未采取措施防止用户侵犯他人权益的情况下，也将承担责任。
其二，新的规定增强了网络著作权保护。
在过去，如果网络服务提供者被告知某一用户发布了侵权内容，只有在经过明确通知后并未及时删除该内容时才承担连带责任。
在新规定里，“摄制作品网络传播权人、表演者、录音录像制作者、出版人、著作权人应当行使通告权利，采取包括提示、举报、CC拦截等技术措施”的要求。
环境侵权在新民法典中加强了对环境侵权的保护，重点是生态环境领域。
生态环境链在自然资源开发和利用中接受着巨大压力，而社会需要对生态环境的保护越来越高。
而新民法典的规定为生态环境保护提供了法律支撑。
其一，新规定扩大了环境侵权的主体。
《侵权责任法》之前，一般都是侵权行为在破坏个人或企业的利益，因此环境保护主体也大多是企业或者行政部门。
新规定则扩大了环境侵权的主体，使其包括了个人、企业、非法人组织等行为主体。
其二，新的规定明确了以公益诉讼的形式维护生态环境。
新民法典规定，符合条件的基层人民法院、人民检察院、环境保护行政主管部门等社会机构可以作为公益诉讼的起诉人，以维护生态环境的公共利益。
总结新民法典的《侵权责任法》中，针对网络侵权和环境侵权进行了创新解析。
这些新规定增强了网络著作权保护，引入了网络服务提供者之间的连带责任。
在环境保护方面，规定扩大了环境侵权的主体，并明确了以公益诉讼的形式来维护生态环境。
网络侵权责任认定
网络侵权责任认定随着互联网的迅猛发展，网络侵权问题日益凸显。
网络上的侵权行为涉及到版权、商标权、名誉权等多个方面，因此如何准确认定网络侵权责任成为了法律界和网络从业者关注的热点话题。
在本文中，我们将讨论网络侵权责任的认定原则和适用的法律规定。
一、侵权责任认定的原则在进行网络侵权责任认定时，法律界一般遵循以下原则：1. 主观过错原则：侵权行为需要存在过错行为。
也就是说，侵权人应当具备故意或过失的主观故意。
2. 直接责任原则：只有直接侵权的行为人才能被追究法律责任。
3. 客观责任原则：如果侵权行为造成了损害，独立于侵权人的过错，侵权人应当承担相应的责任。
4. 紧缺过错原则：在多个侵权人存在的情况下，只有侵权人的过错至关重要，才能被认定为侵权人。
二、网络侵权责任认定的法律规定网络侵权责任的认定主要依据以下法律规定：1. 著作权法：对于以复制、传播、表演、展示等方式侵犯作品权益的行为，著作权法规定了侵权责任的范围以及法律后果。
2. 商标法：商标权被他人非法使用时，商标法规定了商标侵权行为的认定标准，包括相似性比较、经济利益损失等。
3. 民法通则：民法通则规定了对名誉权、隐私权侵犯的认定标准，包括损害结果判定、举证责任等。
4. 互联网法规：互联网法规的制定对于网络侵权行为的认定提供了依据，包括《网络安全法》、《互联网信息服务管理办法》等。
三、网络侵权责任的认定实例以下是几个典型的网络侵权责任认定实例：1. 网络侵权行为：某网站未经授权擅自转载了他人的文章，侵犯了原作者的著作权。
认定依据：根据著作权法规定，未经著作权人同意，未经证明合理使用，未经支付合理报酬，擅自复制、传播他人的作品，视为侵犯著作权。
原作者可以要求侵权网站承担侵权责任。
2. 网络商标侵权行为：某电商平台销售了假冒某品牌商标的产品。
认定依据：根据商标法规定，商标权人可以要求侵权人承担侵权责任。
通过比较商标的相似性、产品销售情况等，可以认定侵权行为。
民法典对网络侵权责任的完善
区域治理RULE OF LAW民法典对网络侵权责任的完善南京农业大学 齐畅摘要：民法典侵权责任编中通过最新修改的一千一百九十四条到一千一百九十七条对网络侵权责任作了进一步明确，回应了网络时代的要求。
本文将结合第83号指导案例——A生活家电有限公司诉B有限公司、以及C网络有限公司侵害发明专利权纠纷案[1]，理解民法典中完善网络侵权责任的必要性，从避风港原则的完善、“通知——反通知”规则的补充、红旗原则的调整等浅析民法典中的网络侵权责任，最后提出一些在司法实践中的建议。
关键词：民法典；网络侵权责任；避风港原则；红旗原则中图分类号：TN711 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）52-0079-0001一、基本案情根据最高法院公布的第83号指导案例，A 公司起诉B公司未经其许可在C商城等网络平台上宣传并销售其公司的专利产品，构成了专利侵权,这在法律上并无争议，本文不就该部分作过多赘述，同时A公司认为C网络有限公司在接到A公司的侵权行为投诉后，未采取有效的措施，C商城应该与另一被告承担共同侵权责任。
在分析本案中责任的分配中，裁判焦点在于A公司的“通知”材料是否有效，以及C公司在收到投诉后是否及时采取了审慎合理措施。
本案是在侵权法时代具有前瞻意义的一次判决。
首先，作为网络服务提供者，其自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。
在本案中，C公司一面以自身的专利判断能力有限进行辩护，一面又要求提供更加详细的证据材料，因此，C公司根据要求对A公司的投诉材料作出了审核不通过的处理，处置失当。
除此之外，法院认为C公司未履行通知的基本义务导致被投诉人未收到任何警示而使得其损害后果扩大应当承担责任。
本案为我们正确解读网络侵权责任与理解民法典中的网络侵权责任的新规定有指引作用，其突破了传统的“通知——删除”规则，解决了传统的侵权责任法中没有明确规定的问题，网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接，为网络服务提供者的“通知——反通知”提供了开端与要求。
民法典对网络侵权责任的规定
民法典对网络侵权责任的规定随着互联网技术的发展和普及，网络侵权行为呈现出日益复杂和多样化的趋势，给社会秩序和个人权益带来了新的挑战。
为了保护网络用户的合法权益，我国在民法典中对网络侵权责任进行了明确的规定。
本文将就民法典对网络侵权责任的规定进行探讨。
一、民法典对网络侵权行为的规范民法典第二十六编《网络权益》独立设置了第二百七十五至第二百九十七条，详细规定了网络平台提供者、网络用户和其他网络参与者在网络环境下的权利义务，以及网络侵权行为的违法责任和赔偿方式。
其中，对网络平台提供者的责任进行了明确的规定。
根据第二百八十一条的规定，网络平台提供者应当加强平台管理，采取技术措施和管理措施，防范和打击网络侵权行为；对他人的网络侵权行为应当采取必要的补救措施，并追究相关责任。
这一规定对网络平台提供者的过失行为和不作为进行了规制，要求其承担起监管和管理的责任。
同时，对网络用户的责任也有明确规定。
根据第二百八十五条的规定，网络用户在利用网络享受权益的同时，应当遵守网络平台的规定，不得进行侵犯他人合法权益的行为；侵犯他人合法权益的，应当承担民事责任。
这一规定要求网络用户在使用网络的过程中，要尊重他人的合法权益，否则需要承担相应的法律责任。
此外，对网络侵权行为的赔偿规定也进行了明确。
根据第二百九十六条的规定，网络侵权行为导致他人权益受损，被侵权人有权要求侵权人承担赔偿责任。
赔偿方式包括恢复原状、修缮、赔偿损失、消除影响、道歉等。
这一规定为被侵权人提供了维权的法律依据，使其能够获得合理的赔偿和补偿。
二、网络侵权责任规定的意义和启示民法典对网络侵权责任的规定具有重要的意义和启示。
首先，对网络平台提供者的责任进行明确规定，有助于净化网络环境，维护网络秩序。
网络平台提供者作为网络空间的主要枢纽和管理者，应当承担起相应的责任，加强对网络侵权行为的监管和打击，确保网络用户的合法权益得到保护。
其次，对网络用户的责任进行明确规定，有助于塑造正确的网络行为习惯和文化。
民法典对网络侵权的规定
民法典对网络侵权的规定随着互联网的快速发展和普及，网络侵权问题也日益凸显。
为了规范网络侵权行为并保护合法权益，我国于2021年施行了新颁布的《中华人民共和国民法典》。
本文旨在详细介绍民法典对于网络侵权的规定。
一、网络侵权的概念及分类网络侵权是指在互联网上，利用网络平台或工具，对他人的合法权益进行侵犯的行为。
根据民法典的规定，网络侵权可以分为以下几类：1.肖像权侵权：未经被拍摄人同意，擅自使用他人的肖像在互联网上发布、传播、展示等行为，侵犯了被拍摄人的肖像权。
2.名誉权侵权：在互联网上发布、传播不实、虚假信息，损害他人的名誉，侵犯了被诽谤、诬告的人的名誉权。
3.隐私权侵权：未经他人同意，非法获取、录制、传播他人的隐私信息，侵犯了他人的隐私权。
4.著作权侵权：在互联网上未经著作权人同意，对他人的作品进行复制、传播、展示等行为，侵犯了著作权人的权益。
5.商标权侵权：在互联网上未经商标权人同意，使用他人的商标进行商品销售、广告宣传等行为，侵犯了商标权人的合法权益。
6.专利权侵权：在互联网上未经专利权人同意，擅自使用他人的发明专利进行制造、销售等行为，侵犯了专利权人的专利权益。
二、1.侵权行为的认定：根据民法典的规定，对于网络侵权行为，需要判断是否存在行为人的过错、侵权行为的实施及损害后果等要素。
2.责任的追究：民法典对网络侵权责任的追究进行了明确规定，行为人应当承担侵权行为所造成的损害赔偿责任，并根据情况相应加倍赔偿。
3.网络平台的责任：对于网络平台提供的服务而导致的网络侵权行为，民法典规定网络平台应当承担相应的连带责任。
网络平台应对用户发布的内容进行审核，并及时删除侵权信息。
4.过错推定规定：当网络侵权行为造成他人损害时，行为人应当承担责任，除非能够证明自己没有过错。
这对于维护网络版权、名誉等权益具有重要意义。
5.罚款与刑事责任：民法典对于严重的网络侵权行为，规定可追究刑事责任，并可能处以罚款等刑罚。
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民法典新规则解读八：网络侵权责任红旗原则
第1197条【网络服务提供者的连带责任】网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
解读：
“红旗原则”最早出现在美国1998年《版权法（修正案）》中，即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像“红旗”一样飘扬，网络服务提供者就不得视而不见，或以不知道侵权为由来推脱应该承担的法律责任[1]。
“红旗原则”要求网络服务提供者尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权内容或链接采取不闻不问的“鸵鸟政策”。
[2]否则，就应认定主观上具有过错，不再享受“避风港原则”所谓“通知加删除”免责条款的庇护，而需对用户或者第三方的直接侵权行为承担共同侵权责任。
我国法律上关于“红旗原则”的规定，最早见诸于2000
年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[3]（法释〔2000〕48号，以下简称《涉及计算机网络著作权纠纷解释》），《涉及计算机网络著作权纠纷解释》第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行
为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
”2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第22条第（三）项规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象向公众提供作品、表演、录音录像制品，但不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。
”第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供线索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担侵权责任；但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
”在自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，该法第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
”对于“红旗原则”的主观要件，《侵权责任法》仅规定了“知道”，但对于“知道”这一概念的含义，一直以来，我国理论界和实务界都存在较大的意见分歧。
有的意见认为，该款中的“知道”一词仅指“明知”；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”，在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时，要将“应当知道”包括在内；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括“推定知道”。
笔者认为，上述理解均不符合立法原意[4]。
1.不宜将“知道”解释为仅包括“明知”
经查阅《侵权责任法》制定过程中的历次稿子，在《侵权责任法》起草过程中，长期使用的是“明知”一词，2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法（草案）》第八编“侵权责任法”第64条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第34条中，也都使用“明知”一词；直到第三次审议稿才改为“知道”。
如果将“知道”仅指“明知”，最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。
2.不宜将“知道”解释为包括“应知”
如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务，就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务，这一要求是非常严格。
而且，由于“应知”是较为严格的责任构成要件，法律在规定包括“应知”的时候，通常都作出明确规定。
如《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，又如《民事诉讼法》第205条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出；有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
”其中即明确规定了“应当知道”。
在法律条文没有规定包括“应知”的时候，“知道”一词不应当解释为包括“应知”。
3.不宜将“知道”解释为“推定知道”
因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。
尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些，但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述，笔者认为，《侵权责任法》第36条第3款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”，是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。
“已知”与“明知”是有区别的，“明知”应当是能够证明行为人明确知道，是故意而为之；“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已，并不是执意而为之，在主观心理上基本属于放任的状态。
因而，“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在，而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。
可见，《侵权责任法》第36条第3款的措辞是非常慎重的。
“知道”一词的含义，更接近于“明知”的含义，同“推定知道”的含义距离稍远，但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。
实践中，具有以下情形之一的，可以认定网络服务提供者属于“已经知道”：一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类；二是被指控的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。
2013年1月1日，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号，以下简称《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》）施行，
《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》以《著作权法》的相关规定为基础，结合《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》等法律、行政法规，将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为，在此基础上规定了直接侵权与间接侵权，重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。
对于网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任即共同侵权责任，《侵权责任法》《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》均采取了过错归责原则。
但在过错认定上，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》对于网络服务提供者的主观注意程度由《侵权责任法》的要求“知道”情形进一步扩展到包括要求“明知”或“应知”情形，对网络服务提供者课以更为严重的法律责任。
《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》第8条第1款规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。
网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
”换言之，人民法院在确定网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传
播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任即共同侵权责任时，根据其是否具有过错来认定，该过错主观状态包括包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”。
对于“明知”，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》第13条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，
未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”；对于“应知”，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》第12条规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。
”对于《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》的上述相关规定，有观点认为，在承担共同侵权责任时，对于网络服务提供者主观过错状态，《侵权责任法》第36条第3款要求为“知道”，《侵害信息网络传播权民事纠纷解释》将这一要件扩展到“明知”和“应知”，应该说是加重了网络服务提供者的法律责任，有利于网络著作权的保护，但从司法解释的功能和定位来看，这一做法似有脱离法律条文、创制法律规范之嫌。
[5]
较之于《侵权责任法》第36条第3款规定，民法典第1197条在适用“红旗原则”的主观要件上增加了“应当知道”情形，明确规定适用“红旗原则”的主观要件是“知道或者应当知道”，在司法实践和理论研究中，起到了统一立场、统一裁判尺度的效果。
根据民法典第1197条规定，适用“红旗原则”的要件有三：一是网络用户在他人的网站上实施了侵害他人民事权益的行为；二是网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服
务侵害他人民事权益；三是对网络用户侵害他人民事权益的侵权信息没有采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施。
依此，如果网络服务提供者知道或者应当知道网络用户在自己的网站上实
施了侵害他人民事权益的行为，未采取必要措施，须对被侵权人造成的损害，与实施侵权侵害他人民事权益的行为的网络用户承担连带赔偿责任。