外国判例在我国国际私法领域适用问题

一、我国在国际私法领域引入外国判例的现实紧迫性
在经济全球化大背景下，涉外民商事法律案件增多，全球各国民法上规定各不相同，尤其是大陆法系国家与英美法系国家差异最为突出，国家司法权独立，法律冲突无法避免。各国为了经济合作发展，必须承认国内国外法律平等，必须在一定范围内承认别国法律的域外效力，我国也不例外。
（一）我国经济发展需要国际私法保驾护航
国际私法属于国内法，但在经济全球化大背景下，国际经济合作交流愈发紧密，使具有国内特点显著的国际私法趋同化，与此同时国际私法本身也需要与国际接轨，吸纳外国先进立法不断完善国际私法立法，才能为本国经济文化发展保驾护航。我国处于经济建设的高速发展时期，我国企业打通了本国产品走出国门面向世界的通道，站在了世界市场经济的大舞台上。我国对外民商事活动不仅涉及商品进出口贸易、国际投资等各个经济方面，还涉及婚姻家庭，遗产继承等各个方面。从而使国际私法领域问题变得棘手。
涉外民商事案件涉及不同国家法律，各国民法规定不同，虽有国际条约、双边条约、国际司法惯例加以规定，各国也有冲突规范加以指引，但在具体涉外民事案件需要适用时却显得捉襟见肘，涉外民商事判决想要得到执行需要花费巨大的人力物力而且需要时间长，极其不利于我国经济发展，不利于企业生产发展。尤其是我国法院的判决在对方国家需要执行时国际条约、双边条约、国际司法惯例难以发挥作用。目前冲突规范已不足以调和法律冲突，不能够满足我国民商事发展需要。
改革开放以来，我国一改往日闭关锁国政策，实行对外开放政策，不断扩大对外开放，尤其是经济贸易方面对外开放力度不断加大，同时随着旅游业发展，交通便利，国际私法主体自然人也积极投入到了国际活动，包括婚姻家庭、遗产继承以及境外消费。涉外民事商事法律关系渐渐丰富，复杂，涉外民商事案件也急剧增多，国际私法表现的更加重要。特别是我国加入世界贸易组织之后，这种趋势便日益明显，尤其是与美英两国的民商事案件增长最为明显。美国和英国作为英美法系国家的代表，其判例法是其主要的法律渊源，是审理案件的基础，而且英国和美国是最发达的经济体，拥有世界先进的技术条件，科技创新成果是世界最为突出的两个国家，也与我国经济往来密切，相应案件也有所增加，但我国冲突法指引确定的准据法为成文法，已经越来越不适应我国经济发展需要了，引入英美法系在中国国际私法部门的判例是中国实际发展的需要，也是解决民商事纠纷的不

可回避的问题，这也是国际私法发展的一个主要趋势。
完善的国际私法立法使我国民商事判决在域外得到承认与执行，节约司法资源的同时节约了企业运营成本，促进企业创新发展，促进我国经济发展。
（二）我国国际私法立法现状
冲突规范是国际私法的最重要的构成部分，我国国际私法表现形式与其他法律一样，都是成文法，没有独立于我国民法典的国际私法部门法，相关规定主要散见于我国的《民法通则》和其他单行法中，规定没有形成体系而且不够详细具体，依然不够完善，法律所固有的滞后性与涉外法律关系多变性使得具体案件审理时无法可依，法律适用牵强，法理阐释说服力不足，造成域外执行难，浪费司法资源，成为企业发展的绊脚石，影响国家经济高效快速发展。
由于承认我国既定的成文法和承认国际私法的特点，中国应适当吸收外国法学，以完善国际私法立法。国际私法是国内法，一国国际私法立法不受别国干预是当今各国主权独立的应有之意，但便于我们国家民商事发展，经济运行融入世界市场经济，我们也必须承认国际私法的国际性与趋同性，并为之做出努力，为我国民商事发展提供保障。
（三）判例法能够满足国际私法的灵活性与复杂性
国际私法具有国际性，涉及主体多种多样，包括一国的公民、企业、国际组织、国家；涉及不同国家的政事经济文化等方方面面。国际私法适用复杂，科技发展高速，信息传递高效，案件变化日新月异，涉及领域多范围广，法官在审理时不仅要考虑案件本身还要顾及各国经济、政策和外交，有着国内案件审理不可比拟的复杂性与艰难性。在追求公平公正的同时还要协调各国法律冲突，促进国际民商事发展。
判例法具体、灵活、针对性强，在保证个案公正的同时能够适应社会经济发展需要，并能够诠释我国法律；在弥补我国成文法空白的同时为我国国际私法立法积累经验；在一定程度上解决我国法院判决域外执行难窘境。
二、我国适用英美法系国家判例法的可行性分析
我国法律和英美法系国家的法律差异性还是很明显的，判例法被排除在我国法律的正式起源之外。法理学在中国具有学术意义和参考价值，没有法律效力。但是，近年来，随着中国法治的不断发展，法学家对两大法系的研究不断深入，对判例法的优势与成文法的不足，认识也更加深刻，我国已有成熟的理论基础，专家学者关于引入判例法完善我国立法呼声越来越高。
（一）法律原则的普遍一致性
布莱克法律词典中对法律原则的解释是法律的基本真理或原则，并为其余规则提供了全面或基本的平台或理论基

础。法律原则与其余规则好比经济基础与上层建筑之间的关系，,法律原则在法律行为，法律主体和法律程序中起着决定性作用。他们是立法，司法所必须遵守的共同准则。它是对社会生活和社会关系的总结与概括，同时还要考虑本国的经济文化和国际发展大趋势，它被社会广泛认同，是某一类行为、某一法律部门甚至一国整个法律体系都通用的价值选择，有着普遍适用性。 英美法系与大陆法系国家关于基本原则与法律表现形式表述不一致，但都是经济社会发展的历史产物，是在与各国民商事交往中不断累积起来的经验，有着共同的立法本意。基本内涵一致，追求的公平正义等法律价值基本一致，都是为促进国际民商事发展，发展国家经济，加强国际经济贸易合作提供保障。
（二）国际私法趋同性不断加强
经济全球化大背景下，世界各国社会政治经济文化联系毋庸置疑是逐渐密切，国际私法趋同性不断加强，各国经济文化在保持本民族特色的同时也相互影响、相互融合相互渗透，在法律面前表现为法律趋同化，在我国表现为在立法中逐渐将国际惯例、国际公约、国际公认准则纳入我国法律体系，并积极参加国际条约签订，促进各国加入国际条约，促进国际法律统一，将更多的国家纳入国际私法条约，以便于纠纷解决时有法可依。我国纳入国际私法判例能够缓解不同法律之间冲突，促进经济交流。不同国家法律千差万别且对本国管辖权与司法主权维护对国际民商事发展形成了阻碍，尤其是国际贸易方面更为显著。为进一步发展我国经济贸易引入判例法，这是现实的紧迫需要。
（三）外国判例在我国有发展的土壤
我国研究出了判例指导制度，外国判例在我国是有适用基础的。我国古代有适用判例审理案件的先例，我国运用判例审理案件是有例可循的，西周时期已有以判例为依据审理案件的历史事实，在秦朝、汉代，该案件在私法领域的实用性极为重要。清朝制定的“清朝法”收集了一千多起具有代表性的案件，是法官处理案件的法律依据。当时律例并行。可见我国有判例制度历史渊源。在当今法律体系内我国虽然没有承认判例法的法律效力，但最高法院对地方各级人民法院审理案件所做出的指导意见批复以及在《最高人民公报》指导案例对下级法院审理案件有指导意义。这些指导案例弥补了成文法与司法解释的不足，限制自由裁量权，填补法律空白，为我国判例法的发展奠定了基础。其他大陆法系国家在运用外国法学方面的经验可供参考。
（四）其他大陆法系国家适用外国判例的经验可以借鉴
随着民商事国际化的发展，英美法系

与大陆法体系的相互影响，相互促进了各自的优势，各国越来越重视国际私法的立法。因此部分大陆法系国家引入外国判例解决涉外民商事案件司法实践已相当成熟，其在立法、法律制度构建方面上取得的成就我们都可以学习。例如，法国的国际私法是根据法国民法第3条设立的，该法在荷兰建立了“私人私法工作”。专门发布标准案例指导法官审理与外国有关的民事和商案件，并通过对法理学的积极研究，成为国际私法最发达的国家。在日本，国际私人学者编制了一百多个与外国有关的判例，并选出了100多个涉外民事和商业案件。法理学的法律基础，法律依据并对判决结果的社会反向以及当事人双方对判决结果满意程度调查评定，不断完善判例法，为判例法的完善和本国法制建设做出了巨大贡献；德国，法官审理涉外民商事案件不光有判例法可以作参考，法官还可以参考专家学者学说。可见判例法在大陆法系国家应用已取得了显著成就，有相当成熟的经验可供我国学习。
三、建立我国国际私法判例制度的初步构想
我国还没有形成专门的国际私法部门法，关于外国法在我国法院的适用也在不断摸索着，虽有外国成功经验可以学习，但为了使判例法在我国国际私法邻域发挥更大的作用并从根本上解决问题，促进国际私法统一，需采用不同于我国成文法的立法模式进行国际私法立法。
中国是一个大陆法国家和一个制定法国家，由于它是一个传统的法定国家，中国目前尚未认识到判例在中国的法律效力。它不被视为合法来源之一。在建立和完善中国国际私法立法中的法理学体系时，我国目前不承认判例在我国的法律效力，不承认它是法律渊源之一。在建立完善我国国际私法立法引入判例法制度时，应考虑我国的法治进程和我国政治经济文化，把判例制度纳入我国国际私法立法体系，制定法和判例法相辅相成，优势互补，并不断从司法实践中积累经验，完善判例法立法，服务我国经济建设。
（一）国际私法判例制度的制定主体
我国法律制定和公布有严格的程序，由特定的制定主体制定，全国人民代表大会是我国法律制定的主要机关，但目前我国国际私法立法领域发展滞后，经验薄弱，以传统的立法模式制定将会导致我国国际私法立法质量不够高，为避免这种情况出现，应该设立专门机构立法，这样符合国际私法的特有属性。
建立由最高人民法院为领导，法律学者参与立法为主，同时吸纳地方各级法院国际私法方面优秀的法官和该领域优秀律师。最高人民法院汇聚大量高法律素养人才，是我国最高司法机关，是权威性的代表；法律学者有

丰富的理论基础和案例储存；吸纳地方法院法官立法意见可维护国际私法判例的统一性与局部性；律师意见从与法官相反的角度出发发表意见使立法更加完善。
（二）国际私法判例制度的制定程序
国际私法判例制度的建立意味着判例将会和成文法拥有毫无差别的法律效力，是法官审理案件的评价尺度，是人们从事涉外民商事活动必须遵守的法律准则，这就要求最高人民法院依据严格的程序加以制定公布。
我国可以学习在判例法方面取得显著成绩的国家的经验，建立国际私法立法专家小组，对判例的理论基础、法律依据审议评定，并在专门报刊上公布。可以吸纳法国、德国、日本成功经验，编纂国际私法案例汇编指导法官审理案件。判例选取以最高人民法院为主、法律学者提供、地方法院提供、人民群众积极提供，经国际私法委员会研讨分析，征求社会意见，评定审核后专刊公布，即产生法律效力。设立国际私法常设工作小组，深入研究国际私法案例，推进我国国际私法发展，不断完善国际私法判例法，法官在审理案件时有了充足的材料作为参考，不仅能提高办案质量和办案效率还能够促进我国涉外民商事发展。
（三）国际私法判例在我国的法律体系中的地位
国际私法专家小组制定公布的国际私法判例与我国分布在民法及单行法中的制定法具有同等的法律效力。虽然国际私法的判例与全国人民代表大会制定的我国传统成文法不同，但必须承认它与成文法具有同样的效力，因此不会成为国际私法的法理学理论，无法律效力，会发挥其真正的效用。国际私法判例制定规则及制定程序严密且符合法定程序并经最高人民法院在专门报刊上公布后生效，故对法官审理案件起着与成文法相同的约束力，与之前公布的指导案例相区别，指导案例仅有学术研究、法官研究学习的作用，而不是法官审理案件和判决书制作的根据，对法官审理案件不具有约束力。随着涉外民商事法律关系的发展，如果某项涉外民商事判例不符合我国的国际私法发展，将失去其存在的价值，则可按我国成文法规定变更甚至撤销。这样有利于克服法律的滞后性及完善我国涉外民商事法律，逐步适应国际民商事法律发展，也避免国际私法立法冗长复杂。
（四）国际私法判例纳入我国国际私法基本原则
国际私法的统一和融合正变得越来越明显。国际私法的许多原则是以判例法的形式建立的，中国的基本法律原则是以法律的形式写成的。很多国际私法原则都以判例法的形式加以确立。基于国际私法的国际性与灵活性特性，我国应当适当将国际私法部分基本原则以判例法的方式