警惕保函换取清洁提单陷阱
海运提单欺诈风险及防范措施
海运提单欺诈风险及防范措施(一)、海运提单的主要风险1、倒签和预借提单。
已装船提单应在货物全部已装上船后签发，签发的日期必须是真实的，因为提单的签发日期即视作装运日期。
如果提单在货物装船后签发，签发日期却早于实际装船日期，便构成倒签提单。
如果货物尚未全部装船或货物已由承运人接管尚未开始装船的情况下签发了提单，便构成预借提单。
无论是倒签提单还是预借提单，托运人的目的都是为了使提单签发日期符合信用证规定，顺利结汇，但对收货人来说则构成合谋欺诈，可能使收货人蒙受重大损失。
对此，各国法律和海运习惯都是不允许的。
3、以保函换取清洁提单。
在国际贸易中，经常会出现这种情况：承运人欲对表面状况不良的装运货物签发不清洁提单，由于银行不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而往往向承运人出具保函(LETTEROFINDEMNITY)，让承运人签发清洁提单，并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的损失，以此来换取清洁提单，顺利结汇。
可见，出具保函是出于国际贸易的需要，从其中一种意义上讲托运人和承运人都能得到一定的方便和好处，但实际上对承运人来讲却潜伏着很大的风险。
一旦收货人持清洁提单向承运人索赔，承运人必须赔付收货人。
但承运人持保函向托运人追偿时，是否能得到补偿，则取决于托运人的信誉和要补偿的理由是否与保函中所保事项完全一致。
且承运人没有按照货物的实际情况签发提单，已违背了民事活动诚信的原则，往往构成与托运人串通，对善意收货人进行欺诈。
如承运人提请诉讼，根据法律，任何有欺诈性的合同、协议或保证都不具有法律上的约束力，因此法院不会以保函为依据来判决保函项下发生的货损货差的责任方承担责任，承运人也不能因收货人或提单持有人主张赔偿后所遭受的损失向托运人追偿。
4、无提单放货。
海运提单是物权凭证，货物运到目的港后，承运人有义务将货物交给正本提单持有人。
然而在实际业务中，有时会发生货物先于运输单据到达的情况，在与日本、韩国、香港及东南亚等近洋地区的贸易中屡见不鲜。
换取清洁提单保函的法律问题有哪些？
换取清洁提单保函的法律问题有哪些？1、此时托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。
2、几乎各国法律对提单都作类似表诉，提单所载代表货物真实状况。
现如今，随着我国法治社会的不断完善，我国居民的法律意识也在不断增强，所以就有了各种各样的具有法律效益的协议，比如说，清洁提单保函。
清洁提单保函是承运人与托运人之间签订的协议，下面小编就来为大家介绍一下换取▲清洁提单保函的法律问题有哪些这个问题，希望帮助到大家。
▲一、取清洁提单的保函的存在价值清洁提单，是指由承运人签发的对货物表面状况为加批注的提单。
如实地按货物表面状况签发提单是承运人的义务，也是承运人保护自身利益的途径。
在实践中，绝对清洁的提单是不存在的，货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵﹑数量的少量短缺，这并不影响货物的质量，但承运人因此在提单上加批注会影响卖方结汇和提单转让，如果要求托运人更换货物，补足货物可能会耽误船期。
1、此时托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。
不可否认这为欺诈提供了可乘之机。
传统的观点绝对地否定海运保函的效力，认为海运保函实质上就是一种欺诈行为，“欺诈使一切归于无效”则成为否定海运保函效力的理论基础。
分析海运保函出现对原有提单制度的冲击，传统观点绝对否定海运保函的最大理由是保函动摇了以提单为中心建构的航运规则。
“提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。
”2、几乎各国法律对提单都作类似表诉，提单所载代表货物真实状况。
但是由于保函的存在并且隐蔽性强,不易发现，提单也许不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望，破坏提单的文义性，使提单的可靠性大为降低。
其次，因为保函存在，承运人装货时放松对货物的监督义务及航行过程中的管货义务，为海运诈骗大开方便之门。
再次，保函使托运人间接享受了责任限制。
收货人因货物与提单不符向承运人请求赔偿，承运人最多按责任限额赔偿收货人，再凭保函向托运人追偿，托运人也只能在承运人赔偿范围内补偿给承运人。
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本科生（）( 20XX届 )题目：用保函换取清洁提单的法律问题专业：法学学生姓名：学号：指导教师：职称：讲师合作导师：职称：完成时间：20XX 年 4 月 28 日成绩：目录摘要 (1)英文摘要 (1)前言 (1)一用保函换取清洁提单出现法律问题的缘由 (2)二用保函换取清洁提单的法律性质分析 (3)（一）托运人自己开具的保函 (4)（二）第三人开具的保函 (4)（三）托运人和第三人共同出具的保函 (4)（四）依据《汉堡规则》的分析 (5)（五）我国的司法实践 (6)三用保函换取清洁提单的实践标准探讨 (7)（一）“恶意”和“善意”之区分 (7)（二）保函关系中的“欺诈”和《合同法》中的“欺诈”之区分 (8)四我国海商法的完善 (9)（一）扩大对“清洁提单”的规定 (10)（二）明确保函的效力范围 (10)（三）明确保函的法律性质 (10)（四）明确规定判断保函效力的标准 (10)结语 (10)参考文献 (10)用保函换取清洁提单的法律问题摘要：保函是海运制度中的双刃剑，分析明确海运保函的理论问题是研究保函问题的关键。
用保函换取清洁提单，在当今的航运实务中被普遍采用。
在托运人和承运人之间就签发清洁提单的问题发生了争议时，保函可以起到润滑剂的作用，避免因此而产生的船期损失，从而维护了国际贸易的迅捷性。
但是，对于这一问题，不仅外国法院有不同的主张和判例;我国法学界和航运界也各执一说，莫衷一是，至今，国际间没有统一的认识。
因此，对换取清洁提单的保函进行系统的研究，无论在司法实践中，还是在航运和对外贸易实务上都有现实意义。
在实务上，海运保函是协调严格的航运规则与灵活的贸易活动的冲突的产物，它给国际贸易带来极大的便捷和经济价值。
但是，海运保函因缺乏强大的价值理念及理论体系的支持，海运保函的法律性质﹑法律关系﹑法律效力一直处于模糊不清的状态，又因海运保函自出现就有欺诈之嫌，所以，法律对海运保函的规制一直是模糊﹑混乱﹑不成体系的，这样更为欺诈提供了可乘之机。
慎签清洁提单：承运方的责任与风险
慎签清洁提单：承运方的责任与风险在国际贸易实务中，承运方作为连接发货方和收货方的桥梁，其作用是无可厚非的。
尤其在装运港货物装船后，承运方或其代理人签发的用以证明货物运输合同和货物的提单是证明货物表面状况是否良好的有力证据，并从而关系到收货人是否会同意接受货物或支付货款。
在今天的国际贸易中，经常会出现承运方明明签发了清洁提单而货物到港后却出现“不清洁”的状况。
这背后有着怎样的原因，承运方是否可以因为签发了清洁提单而就此免责呢？本文将对这种现象分两种情况进行讨论。
一、承运方在持有保函的情况下而签注清洁提单提单作为货物收据，是划分托运人和承运人责任界限的重要证据。
提单批注的内容为提单记载的货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积以及外表状况。
承运人应该恪尽职责，及时检验，对货物的包装或外表状况做出准确判断评定。
“外表状况”对于包装货物主要是指货物的外包装是否完好，对于散货则指对货物可以通过合理的外观检验能够发现的表面状况。
“外表状况”完好，可批注清洁提单，反之则批注不清洁提单。
如果不谨慎行使批注权的行为，由此引起的损失，承运人应当承担责任。
在国际贸易中，经常会出现这种情况：承运人欲对表面状况不良的装运货物签发不清洁提单，但由于银行不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而往往向承运人出具保函，让承运人签发清洁提单，并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的损失，以此来换取清洁提单，顺利结汇。
可见，出具保函是国际贸易的需要，从一定意义上说承运人和托运人都能得到一定的方便和好处，但同时对承运人来讲也潜伏着很大的风险。
一旦收货人持清洁提单向承运人索赔，承运人必须赔付收货人。
但承运人持保函向托运人追偿时，是否能够得到补偿，则取决于托运人的信誉及要补偿的理由是否与保函中所保事项完全相同。
且承运人没有按照货物的实际状况签发提单，已违背了贸易活动中的诚信原则，往往构成与托运人串通，对善意收货人进行欺诈。
如果承运人进行诉讼，根据法律，任何有欺诈性的合同、保证和协议都不具有法律上的约束力，因此法院不会以保函为依据来判决保函项下发生的货损货差责任方，承运人因向收货人或提单所有人赔偿而遭受的损失不能向托运人追偿。
警惕保函换取清洁提单陷阱
警惕保函换取清洁提单陷阱案例1997年4月我国T公司向荷兰M公司出售一批纸箱装货物，以FOB条件成交，目的港为鹿特丹港，由M公司租用H远洋运输公司的货轮承运该批货物。
同年5月15日，该合同货物在青岛装船。
当船方接受货物时，发现其中有28箱外表有不同程度的破碎，于是大副在收获单上批注“该批货物有28箱外表破碎”。
当船方签发提单，预将该批注转注提单时，卖方T公司反复向船方解释说买方是老客户，不会因为一点包装问题提出索赔，要求船方不要转注收获单上的批注，同时向船方出具了下列保函：“若收货人因包装破碎货物受损为由向承运人索赔时由我方承担责任。
”船方接受了上述保函，签发了清洁提单。
该货船起航不久，就接到M公司的指示，要求将卸货港改为法国马赛港，收货人变更为法国F公司。
经过一个月的航行载货船到达马赛港，船舶卸货时法国收货人F 公司发现该批货物有40多箱包装严重破损，内部货物不同程度受损，于是以货物与清洁提单不符为由，向承运人提出索赔，后经裁定，承运人向法国收获人赔偿20多万美元。
此后，承运人凭保函向卖方T公司要求偿还这20多万美元的损失，但T公司以装船时只有28箱的包装破损，拒绝偿还余下的十几箱损失，于是承运人与卖方之间又发生了争执。
分析根据有关国际公约及包括我国在内的各国海商法的规定：（1）已装船提单上所作的记载必须符合已装船货物的实际状况。
如品名、标志、外表包装、件数或数量、重量和体积相符，承运人应对提单记载事项向包括收货人在内的提单持有人负最终责任。
就是说，如果提单是清洁的，而收获人收获时如果发现货物短量、包装破损、货物品质受损等现象时，则提单持有人有权向承运人提出索赔。
当然，承运人也可以根据有关公约或者法律提出抗辩，以减轻和免除自己的责任。
在本案中，法国收货人完全可以凭借清洁提单向承运人索赔。
（2）1978年联合国海上货物运输公约(汉堡规则)第十六条规定：如果承运人或代其签发提单的其他人确知或有合理的根据怀疑提单所载有关货物的品类、主要标志、包数或件数、重量或数量等项目没有准确地表示实际接管的货物，或在签发“已装船”提单的情况下，没有准确地表示已实际装船的货物，或者无适当的方法来核对这些项目，则承运人或该其他人必须在提单上做出保留，注明不符之处、怀疑根据、或无适当的核对方法。
课后案例分析-国际贸易实务
第二章：新加坡某商业有限公司（以下简称················答：A公司需要承担C公司的损失。
原因：A公司以保函换取到了清洁提单，保函是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿的协议。
A公司也因根据保函替运输公司承担责任。
吸取教训：（1）A公司与B公司签订的是FCA合同，FCA规定如果双方约定的交易地点实在卖方（B公司所在地，卖方要负责包货物装上买方安排的承运人提供的运输工具上。
（2）A公司向承运人开据保单以换取清洁提单，但实际上卖方不仅没有获取利益，反而会面临更大的风险：①承运人管理货物的责任心降低，货损扩大。
②卖方面临被解除合同，损害赔偿的风险第三章：法国某卖方按照CIF条件向英国···················答案：答：无道理。
原因：因为CIF是采用象征性交货卖方凭单交货，买方凭单付款，只要卖方如期向买方提供了合同规定的全套合格单据，其实货物才在运输图中损坏或者灭失，买方也要接受单据并履行付款义务。
反之，卖方单据中缺少保单，即使货物完好到达目的地，买方仍有权拒收单据，拒付货款。
第四章有一年，中国某外贸公司为答：在签订合同时，没有具体规定外商提供的设备规格、型号、性能、生产国别和制造日期，当产品与口头协定的不符时，该国内用户无法向供应商要求索赔，起不到很好的法律保护作用；也没有规定品质保证期、检验机构、检验标准和索赔期，该国内用户显然签订了对自己极为不利的合同条款，购买了没有品质保障的产品。
当产品出现质量问题及需要维修时，因为没有相关的规定，该国内用户不能很好地用法律保护自己的利益。
凭保函换取清洁提单的风险与弊端
凭保函换取清洁提单的风险与弊端案情介绍2005年4月，我国T公司向荷兰M公司出售一批纸箱装货物，以FOB条件成交，目的港为鹿特丹港，由M公司租用H远洋运输公司的货轮承运该批货物。
同年5月15日，该合同货物在青岛装船。
当船方接受货物时，发现其中有28箱货外表有不同程度的破碎，于是在该提单上批注：“该批货物有28箱外表破碎。
”当船方签发提单，欲将批注转注提单时，卖方T公司反复向船方解释说买方是老客户，不会因为一点点包装问题提出索赔，要求船方不要转注收货单上的批注，同时向船方出具了下列保函：“若收货人因包装破碎货物受损为由向承运人索赔时，由我方承担责任。
”船方接受了上述保函，签发了清洁提单。
该货船起航不久，接到买方M公司的指示要求其将卸货港改为法国的马赛港，收货人变更为法国的F公司。
经过一个月的航行载货船到达马赛港，船舶卸货时法国收货人F公司发现该批货物有40多箱包装严重破碎，内部货物不同程度受损，于是以货物与清洁提单记载不符为由，向承运人提出索赔。
后经裁定，承运人向法国收货人赔偿20多万美元的损失。
此后，承运人凭保函向卖方T公司要求偿还该20多万美元的损失，但T公司以装船时仅有28箱包装破碎为由，拒绝还余下的十几箱损失，于是承运人与卖方之间又发生了争执。
案情分析根据有关国际公约和包括我国在内的各国海商法都规定：⑴已装船提单上所作的记载必须与已装船货物的实际状况，如品名、标志、外表包装、件数，或数量和体积等相符，承运人应对提单记载事项包括收货人在内的提单持有人负有最终责任。
换言之，如果提单为清洁的，而到达目的港的货物是短量或者短少、包装破碎、货物受损等，包括收货人在内的提单持有者有权向承运人提出索赔。
本案中的法国收货人作为提单的正当持有人完全有理由根据清洁提单而向承运人就货提出索赔。
⑵国际海上货物运输在《汉堡规则》中规定，托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人与承运人之间有效。
承运人在签发已装船提单时，如果知道或者有合理的根据怀疑提单的记载与实际装船的货物不符，或者没有适当的办法核对提单的记载，则承运人可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据。
慎签清洁提单：承运方的责任与风险
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是否能够得到 人 Ｃ公司承担赔偿责任。 在国 际贸易实 务中， 承运方作为 连接发 承运人持保函向托运人追偿时， 则取决于托运人的信誉及要补偿的理由 货方和收货方的桥梁，其作用是无可厚非的。 补偿， （９８ １７ 年联合国海上货物运输公约》简称 （ 且承运人没 汉堡规则） 对国际航运中所使用的保函效力作 尤其在装运港货物装船后， 承运方或其代理人 是否与保函中所保事项完全相同。 已违背了贸 了具体规定， 保函对受让提单的包括任何 即： 签发的用以证明货物运输合同和货物的提单 有按照货物的实际状况签发提单，
论。
一
定。该案涉及到涉外运输， 因此 汉堡规则’ 可
案例 ：０２年 ５ ２ ２０ 月 ０日英 国 Ａ 公司 向我 作参考。本案中Ｃ货运公司为避免承担责任，
、
５０ 以便对抗收货人可能提 承运方在持有保函的情况下而签注清 国Ｂ公司发出要约：愿意购买空调设备 ３０ 欲在提单上做出批注， 台， 每台４０ ０ 美元的价格， 按照ＣＦ Ｉ 价格条件， 出的索赔， 这是承运人的正当权利。托运人为
洁提单
３０ 不可撤销信用证支付。５ 取得清 洁提单 ， 向承运人 出具保 函保证 由于 因 提单作为货物收据， 是划分托运人和承运 总价值 ２０ 万美元， 造成损失 ， 由托运人承担 。承运 责任 ２日，我 国 Ｂ 公司接到英国 Ａ 司发出的 包装不 良 公 人 责任 界限的重要证据 。 提单批注 的内容为提 月 ２ 托 ６日我国 Ｂ 公司将 ３０ ５０台空调设 人接 受保函签 发了清 洁提单 。承 、 双方 的行 单记载的货物品名、 标志、 包数或者件数、 重量 要约。５月 ２ 货运公司装船运输， 但我国Ｃ货 为均出于善意，不具有对第三人欺诈的故意。 或者体积以及外表状况。承运人应该恪尽职 备交给我国Ｃ 运公司当时发现其中有 ５０台空调设备包装 因此， ０ 可以认定承、 托双方之间保函的效力， 将 责， 及时检验， 对货物的包装或外表状况做出 准备签发不清洁提单。但 Ｂ 公司为了结 保函视为托运人和承运人之间达成的一项保 准确判断评定。 外表状况 于包装货物主要 破损， “
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警惕保函换取清洁提单陷阱
警惕保函换取清
案例
1997年4月我国T公司向荷兰M公司出售一批纸箱装货物,以FOB条件成交,目的港为鹿特丹港,由M公司租用H 远洋运输公司的货轮承运该批货物.同年 5月15日,该合同货物在青岛装船.当船方接受货物时,发现其中有28箱外表有不同程度的破碎,于是大副在收获单上批注"该批货物有28箱外表破碎".当船方签发提单,预将该批注转注提单时,卖方 T公司反复向船方解释说买方是老客户, 不会因为一点包装问题提出索赔,要求船方不要转注收获单上的批注,同时向船方出具了下列保函:"若收货人因包装破碎货物受损为由向承运人索赔时由我方承担责任.'船方接受了上述保函,签发了清洁提单.该货船起航不久,就接到M公司的指示,要求将卸货港改为法国马赛港, 收货人变更为法国F公司.经过一个月的航行载货船到达马赛港,船舶卸货时法国收货人F公司发现该批货物有4O多箱包装严重破损,内部货物不同程度受损,于是以货物与清洁提单不符为由,向承运人提出索赔,后经裁定,承运人向法国收获人赔偿2O多万美元.此后,承运人凭保函向卖方T公司要求偿还这2O多万美元的损失,但T公司以装船时只有28箱的包装破损,拒绝偿还余下的十几箱损失,于是承运人与卖方之间又发生了争执. 分析
根据有关国际公约及包括我国在内的各国海商法的规定:
(1)已装船提单上所作的记载必须符合已装船货物的实际状况.如品名,标志, 外表包装,件数或数量,重量和体积相符, 承运人应对提单记载事项向包括收货人在内的提单持有人负最终责任.就是说, 口文/麻坤
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如果提单是清洁的,而收获人收获时如果发现货物短量,包装破损,货物品质受损等现象时,则提单持有人有权向承运人提出索赔.当然,承运人也可以根据有关公约或者法律提出抗辩以减轻和免除自己的责任.在本案中,法国收货人完全可以凭借清洁提单向承运人索赔.
(2)1978年联合国海上货物运输公约(汉堡规则)第十六条规定:如果承运人或代其签发提单的其他人确知或有合理的根据怀疑提单所载有关货物的品类,主要标志,包数或件数,重量或数量等项目没有准确地表示实际接管的货物,或在签发"已装船''提单的情况下,没有准确地表
示已实际装船的货物,或者无适当的方法来核对这些项目,则承运人或该其他人必须在提单上做出保留,注明不符之处,怀疑根据,或无适当的核对方法.根据这项规定,承运人有对货物做出批注的权利和义务.在本案例中承运人并没有如实记载接受货物时货物的实际情况,没有履行义务,所以也丧失了免责的权利.
(3)((1978年联合国海上货物运输公约》对为换取清洁提单而出具保函的效力问题做出了明确规定.根据《汉堡规贝蝣第 17条的规定,保函对于包括受让提单的收货人在内的第三方一概无效.如果承运人或其代理人接受保函签发清洁提单并非出于欺诈第三方的意图,则对托运人而言该保函有效,承运人可以从托运人处获得赔偿.本案中承运人向托运人索赔也是无可厚非的,但在索赔额度的问题上.托运人和承运人又发生了分歧.
这是一起典型的凭保函换取清洁提单的国际贸易案例.在本案例中,船方在明知货物有28箱外表有破损的情况下, 仍然接受了托运人的保函而签发了清洁蔼》稻囔秘臻?瞪
提单陷阱
提单,其本意也并不是要和托运人合伙欺骗买方,只是为了避免耽误船期,减少
不必要的麻烦,促进贸易的达成.然而,最终却因此吃上了官司,而卖方也没有预料到
事态会发展成这样,最初为了避免麻烦而出具的保函现在却惹来了更大的麻烦. 从本案例中,保函换取清洁提单的一系列弊端浮出水面.
(一)从托运人角度而言
1,加剧了船方的不作为.本来依据国际公约和各国海商法的有关规定,在载货
船舶航行期间,承运人应适当而谨慎地装载,搬运,配载,运送保管照料和卸载所运
地货物.这称之为承运人的货管责任,是海上货物运输中承运人最重要的责任.如
果承运人未履行货管责任,就会面临被收获人索赔而不能免责的状况.而由于船方
拿到了托运人的保函,他可以凭保函向卖方追偿其遭受的损失,因此承运人即使放
松对货物的管理,也不用担心会有损失, 所以在本案例中,在最终收货人收到货物时,不清洁的货物才会由原来的28箱扩大到后来的4O多箱,很大一部分原因是船方疏于管理.
2,容易被认定为诈骗,从而使买方能借由取消合同,要求损害赔偿.本来卖方
有义务按照合同规定的货物品质(包括货物包装)按时交货.但是在本案中,卖方明
知在货物装船时货物有28箱包装破损, 并未采取补救措施,也没有通知买方,反而通过保函换取了承运人的清洁提单,这就构成了对买方的欺诈,如果买方得知真相,又恰逢此种货物价格下降时,卖方遭
受这种风险的概率就更大了.
3,没有相关法律来保障托运人的利益,也许会将托运人的损失扩大.由于保函
换取清洁提单的做法并没有被全世界 <合作经济与科技》2007年5月号下(总
第321期)?
魏国瞄I_a
为了保护用人单位的合法权益不受侵害,保证用人单位的商业秘密不被泄漏
和不被不正当的利用,我国劳动法第二十二条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项.也就是说,用人单位可以根据本单位的意愿和劳动者签订竞业禁止条款.合同签订的时间可以是在劳动关系建立之时,即雇主与雇员签订劳动合同之时,作为劳动合同的一部分存在,或者作为独立的保密协议中的特种条款存在.这种竞业禁止合同要规定的是雇员在职期间,离退休之后不得有规定的与雇主竞争行为.合同签订的时间也可以是劳动关系结束之时,即雇主与雇员结束雇佣合同之时,这时竞业避止条款存在于劳动合同后的保密协议之中,规定的是雇员在离职之后不得有规定的与雇主竞争的行为.由于劳动法立法主旨倾向于劳动者这个弱势群体, 为了保护劳动者合法的就业权利和职业选择权,在其配套法律中又做出了一些具
体规定.所以,我们在履行劳动合同的竞业禁止条款时应注意以下问题. 一,竞业禁止条款保护对象问题
签订竞业禁止条款毫无疑问保护的对象是用人单位的商业秘密,但什么是用
人单位的商业秘密,在我国法律上有着明竞业禁止合同应注意的问题口文/袁青JIl
确的界定.1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过饭不正当竞争法》第十条第三款规定: "本规定所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.''根据上述规定,商业秘密包括两部分,即技术秘密和经营秘密. 1998年12月3日国蠡工商行政管理局令第86号修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称规定)对商业秘密进一步做出具体说明.我们根据这两个文件可以得知商业秘密的构成要件及具体包含的内容:
(一)商业秘密的构成要件.1,秘密
性.《规定》明确指出:不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获
取的. 凡是已经为公众所周知,或公用的通用技术和经营方法,都不属于商业秘密
的范畴.2,有用性.《规定》明确指出:能为权利
人带来经济利益,具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带
来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势.3,行为性.《规定》明确指出:权利
人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施.
作为商业秘密要得到法律的保护,防止商业秘密的外泄,避免被他人知悉或被盗用,必然会采取一定的措施,使他人无法通过正当的途径和方式获得秘密.
(二)商业秘密的具体内容.商业秘密具体内容是符合构成要件的技术信息和
经营信息.《规定》具体地给出了解释,《规定》所称技术信息和经营信息,包括设计, 程序,产品配方,制作工艺,制作方法,管理诀窍,客户名单,货源情报,产销策略, 接受,很多国家还没有承认其合法地位, 国际公约及各国法律关于这种保函的法律规定还很模糊,不是很健全,对于托运人而言,义务的规定大于权利的规定,使得卖方的合法利益受到了威胁.就如同在本案例中,卖方的损失由原来的28箱扩大到
现在的40多箱,卖方也因此蒙受了本来不应该承担的损失.
(二)从承运人角度来看
1,丧失了自己的免责权利.本来按照有关国际公约和各国海商法规定,提单到
达收货人手中时,提单就成了货物外表状况的最终证据,如果承运人交付的货物与提单所载不符,承运人又无法提出证据来解释这种情况,则承运人就不能免责,
必须赔偿收货人的损失.在本案例中,承运人在交付货物时有40多箱的货物包装
破损,而提单又是清洁提单,则承运人不得一
不赔偿法国收货人20多万美元的损失. 2,容易被认定为和托运人合伙诈骗.
由于承运人在接受货物时,明知道货物表面不清洁仍然接受卖方的保函而签发了
清洁提单,这在法律上已经构成了对收货人的欺骗.如果买方追究起来的话,承运人也难辞其咎.
3,面临保函不被兑现的风险.由于卖方出具的是商业保函,一旦承运人遭到索赔,凭保函向托运人追偿损失时,托运人可能会找出种种理由免除自己的责任,让承运人独自承担损失.在本案中,由于损失的扩大,使得承运人和托运人之问就赔偿额度无法达成共识,承运人面临损失得不到赔偿的风险.
(三)从收货人角度来看.面临被欺骗的危险,无法获得清洁的货物.按照国际
公约和相关法律规定,买方有权获得品质,数量,包装均符合合同规定的货物,当货物为不清洁时,买方有权拒收.但是,当承运人接受托运人保函将不清洁提单签发为清洁提单时,已经剥夺了收货人拒收权利,受到欺骗的收货人,又按照清洁货物的价格去付款,使得收货人也丧失了拒付或拒绝承兑的权利.而最终收货人凭清洁提单收到的却是不清洁货物.可见收货人成了无辜的牺牲者,因为承运人和托运人的做法丧失了自己的合法权益.可见, 卖方为了避免因不清洁提单遭到银行拒付,选择用保函换取清洁提单的做法,表面上像是对症下药,简单易行,卖方顺利拿到货款,承运人也不用担心延误船期. 实际上这种做法只治标不治本,可能引发更大的问题,加剧矛盾的复杂性.所以,有关国际贸易各方在贸易过程中要谨慎行事,尽量避免这种饮鸩止渴的做法.? <合作经济与科技》2007年5月号下(总第321期)。