浅析肖像权法律保护

浅析肖像权法律保护王晓鹏2003年年初，可口可乐公司在中国上海等地推出外包装同时含有中国国家男子篮球队队员姚明、巴特尔及郭士强肖像的产品。

2003年5月，姚明以姓名权、肖像权侵权为由起诉可口可乐公司（下称姚明案）①，此案中，可口可乐公司未经姚明同意擅自将姚明肖像用于可乐瓶外包装及海报广告，且未向姚明支付任何报酬，原告认为可口可乐公司前述行为违反《民法通则》禁止性规定，即未经肖像权人同意，任何人不得以营利为目的擅自使用肖像。

境内外媒体对姚明案争相报道。

该案虽最终以原被告双方和解、原告撤诉结案，但由此引发我国法律界关于肖像权保护法律缺位的广泛探讨，姚明案之所以引起广泛讨论，其深层次原因更在于我国现有肖像权立法较国外先进法律国家而言较为薄弱，除《中华人民共和国民法通则》及最高法院司法解释对肖像权有比较简单的规定外，我国肖像权纠纷无其他可考依据。

此外，现代科学技术的繁荣已使得肖像保护的原有法律课题面临新的考验，且伴随着人格权利益日趋受到我国政府及社会公众的进一步重视，我国肖像权保护的法律研究更将具有深远的理论及现实意义。

本文尝试做如下探讨。

第一章肖像的法律含义肖像权作为具体人格权尽管系自然人生来的权利，但对其的认识过程并不久远，因此，有必要在阐述法律含义之前先就肖像权保护的中外历史概况作相关介绍。

一、肖像权法律保护的历史溯源。

肖像直到晚近才被重视，在多数国家早期民法上并没有得到承认②。

也有学者认为肖像是“因照片摄影发明后的问题”③。

有关肖像权的案例最早见于1899年德国铁血宰相卑斯曼案，卑斯曼逝世后，有2名记者潜入屋内，拍摄尸体照片，由此引发诉讼，德国帝国法院判决禁止被告使用照片，并应销毁之，因当时尚无关于一般人格权及肖像权的规定，该判决理由受到批评④。

而在法律上使用肖像的概念，最早见于德国1876年颁布的《美术著作物之著作权法》和《不法模作之照相保护法》，前述法律初步提出了肖像的法律概念，并对肖像权的保护作出法律规定。

柏林高等法院法官克斯奈于1896年出版《肖像权论》，并由此引发热烈讨论⑤，德国立法机关为此于1907年颁布了新的《美术作品著作权法》。

就我国现有法律而言，《民法通则》第100条规定了公民享有肖像权，但对肖像未作法律定义。

笔者认为，探究肖像的法律定义其实对于肖像权保护具有重要意义。

肖像权作为具体人格权，系自然人与生俱来的权利，早于制定法而存在，但鉴于肖像权的诸多内容系伴随近现代科学技术的发展而不断更新，而现代各国民法体系均在规定了具体人格权基础上引入了一般人格权的概念，且国外关于肖像权的单独立法也不多见，故笔者认为，我国应立法对肖像含义作出明确界定，以免法定具体人格权权利内涵边界不清。

前述理念在我国民法专家王利明先生组织编写的《中国民法典草案建议稿》（下称《建议稿》）中得以体现。

《建议稿》第360条规定，“前款所称肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等造型艺术方式所反映的自然人的面部形象。

”⑥这是至今为止我国民法理论界比较系统权威地对肖像含义所作的界定。

有学者认为，“肖像需描绘包括五官的形象，完全不涉及五官的形象，例如背面、蒙面或者颈以下局部人体作品，均不属于肖像”⑦、“但肖像就其本来意义而言，仍然仅指个人的面部特征”⑧，国内大多数学术权威将“面部性”提高到肖像的唯一特征，面部形象似乎成为肖像的代名词。

对于前述定义，笔者认为值得商榷。

笔者以为，肖像的法律定义应与语言学定义有所区别，前述将肖像局限于面部形象的观念，并不能合理准确地保护肖像权。

肖像主要是指自然人的面部形象当无异议，但肖像之像，不能仅仅理解为面子或者五官，当一个照相所承载的形象足以认定为何人形象再现时，就应当认定这个肖像就是该人的肖像，鉴于肖像存在的必要性是其具有可辨别性，其社会学特征是自然人用于区别个体的外观表现，因此，只要能识别的自然人身体特征的外观表象均应认定为法律意义上的肖像，肖像权也必须建立在肖像的此含义之上，才能准确地理解肖像权法律保护内容。

举例而言，某张已去除面部特征的人体照片未经同意被用于广告，但根据其在照片中的尚存表象，尚能辨别该人的真实身份，在这种情况下，如果按照《建议稿》第360条的定义，将不构成肖像权侵权，这显然不尽合理，司法实践中就有类似的案例。

北京市朝阳区人民法院在其受理的新丝路模特公司签约模特谢东娜诉北京概念久芭有限公司判决中就认为，“被告使用了包含原告躯干在内的一张照片，并没有原告的面部形象出现在照片中，因此被告没有使用原告的肖像”⑨。

笔者认为，如真按该判决解释肖像权，则类似的肖像权侵权行为将无法得到救济，这显然不尽合理，当然，按目前国内外理论及实践界通说，此类侵权也可以通过一般人格权侵权行为追究法律责任，王利明先生就持此观点，其认为，类似侵权可“通过扩张肖像权的保护对象即肖像的外延来解决”⑩，而杨立新先生似乎对此采取了折衷的意见，其认为，“既然是摹写某甲的形象，即使不是面部的全部，但是熟悉某甲的人对该照片的形象清晰可辨，足以认出是某甲，应当认为构成侵害肖像权”11。

笔者查阅了相关文献，从国外的司法实践看，肖像不应仅仅限于面部形象。

美国学者文森特.R.约翰逊在其著作《美国侵权法》中认为，“当原告之财物或其身体之一部分（如手或足）在某一发行物上被刊登，只要原告的身份没得以暗示，就不存在侵权责任。

但是这种暗示可能会因为照片的清晰度、个性特征的可见程度及其他情况而成立。

”12为说明其观点，文森特.R.约翰逊例举如下案例，在Cohen诉Herbal Concepts,Inc.一案中，一张裸体母亲及其孩子在小溪中洗浴的照片被用于广告，虽然两人的脸都看不见，但法院还是认为应由陪审团来判断到底原告的身份是否可以判定（假如是的话，就属于可诉之列），而有助于判定身份的特征包括他们的头发、骨骼结构、体型、身高、姿势及所有这些组合在一起的事实，由此而言，美国的司法实践并不认为肖像仅限于面部特征。

法国也有类似判决持相同意见。

巴黎法院判决认定女星Cathertine Deneuve对其胸部享有“肖像权”，其理由是与该女星最亲密的人可以由此辨认出她13。

如前所述，肖像不仅仅限于自然人面部特征的观点在国外已被司法实践所采纳，故笔者认为，我国立法也应借鉴国外经验，确认肖像并非仅指面部形象，只要是以自然人面部特征为主包括其他身体部位的、能区别个体的客观外在表象均应作为肖像法律含义。

此外，肖像定义的法律规定可用于指导肖像权侵权案件的一般法律原则，而有关以一般人格权或肖像权的扩张保护解决自然人非面部身体特征的保护，将使得肖像权与其他人格权的权利边界不清，不利于全面保护肖像权。

二、肖像的法律特征。

1.肖像具有自然属性。

法律意义上的肖像，是指自然人所特有的外在表象。

实践中，由于忽视肖像该法律特征，常常混淆肖像权的权利主体。

以姚明案为例，当时就有人认为，诉争照片中含有包括姚明在内的三个中国国家男篮队员身着中国国家队队衣，因此，该照片代表中国国家队形象，与个人权利无关。

由该观点而言，笔者认为，姚明案至少带来如下两个相关的法律问题。

第一，除自然人以外的法人、组织是否享有肖像权。

有人认为，姚明案反映了我国的法律空白，由于法律未规定法人肖像权，因此该案将无法可依，更有人提出，法人应具有形象权14。

笔者认为，前述观点均值得商榷。

首先，笔者未见国外有法人肖像权的论述；其次，从我国《民法通则》的规定看，并未有所谓“法人形象权”的规定，《民法通则》第五章第四节“人身权”中只规定了法人具有名称权、名誉权及荣誉权，因此所谓法人具有形象权之说显然没有法律依据；其次，根据《民法通则》第37条关于法人成立应当具备条件的规定看，法人主要是通过自己的名称、组织机构、场所（例如厂房、厂容）及成员行为对外标识，而此种标识完全可通过包括法人名称权、名誉权、荣誉权在内的人格权利以及著作权、商标权、专利权在内的知识产权得以保护，所以笔者认为，根本没必要创设所谓的“法人形象权”去规定法律已另有规定的权利，避免法律概念重叠，权利内涵边界不清。

故概括而言，由于肖像标志自然人的个性特征，因此，肖像权的主体只能是特定自然人，拟制人（例如法人、社会组织等或艺术创作的“人”）均不具有肖像权。

第二，集体肖像的法律保护。

集体肖像的权利内涵，历来是我国学理及司法实践探讨的问题。

第一种观点认为，不存在集体肖像权，我国法律仅规定个人肖像权，不存在独立于个人肖像之外的集体肖像，对于集体照片中个人的肖像，个人可依据现有法律主张肖像权；第二种观点认为，独立于个体之外的集体肖像现实存在，各肖像在一个载体之上构成一整体，单个人不能就集体肖像主张肖像权，但集体可予主张；第三种观点认为，尽管我国法律没有规定集体肖像，但集体肖像应受到法律保护，只要个人肖像能被辨认，则单个人可单独主张自己肖像权15，王利明先生对于上述争议的结论是“对个人肖像权的保护比较简单，但对集体肖像权的保护，因为牵涉多人利益，所以情况比较复杂。

”笔者认为，集体肖像是客观存在的，集体肖像的权利主体不能简单而论，姚明案中，曾有媒体提出，可口可乐公司享有中国国家男子篮球队的整体肖像权，而根据先前惯例，三名以上运动员即可代表一个运动队，因此，可口可乐公司使用包括姚明在内的三名运动员的肖像实际使用的是整个运动队的肖像，而并不涉及侵犯个人肖像权之说，故而可口可乐公司并不构成对姚明肖像权侵权。

笔者认为，暂且不论中国国家男篮的法律地位，前述观点错误之处显然在于其根本没有理解肖像权的基本含义。

如前所述，肖像只能依附于个体自然人，离开自然人，肖像将成为无源之水、无本之木，将肖像所产生的权利归结于非肖像权利主体显然不符合法律逻缉。

但集体肖像是客观存在的，其相关权利应当属于全体构成集体肖像的自然人共有。

然而，多年来，无论是理论界还是实务界，对于集体肖像的诠释一直处于混沌状态。

究竟何为“集体肖像”？有关集体肖像概念较早见于1887年法国法院的一个判决。

法国巴黎一位演员以一家照相馆在橱窗中公开陈列其与他人的合影照片为由，起诉该照相馆侵犯肖像权，法院认为，在集体照片中，个体肖像所具有的单体利益已被全体利益所覆盖，继而以个体不能独立主张集体照片中所涉肖像权为由驳回该演员诉情16。

这是集体肖像的典型案例，但各国法律却未对集体肖像作出法律定义。

笔者认为，集体肖像应该存在，集体肖像应为自然人按照合意所形成的能反映各自肖像的照片，具体而言，其至少应包括如下两方面。

第一，集体肖像应为不加任何剪辑的客观反映。

以肖像载体之一的照片为例，集体照片应是一次成像的客观反映，而不能以任何技术手段人为拼凑。

姚明案中所涉的侵权图案是将姚明个人照片与另两位运动员郭士强、巴特尔的个人照片作电脑剪辑合成（三人从未有该合影），故如果可口可乐公司在其产品上的图案可成为集体照片之说，那肖像权的法律保护将成为一句空话，因为以现今的技术手段，对于任何单体自然人都可以通过技术手段形成合影，况且在当今社交频繁的社会中，个人根本无法保证其完全独立于各类群体之外，如果个体人格权可以被群体完全取代，那么个人的自由将无从可言，个人权利形同虚设。