论中国传统法律的伦理化

论中国传统法律的伦理化（下）--------------------------------------------------------------------------------同样一种犯罪，因不同的人而有不同的处罚。

并且随着社会的文明发展，处罚反而加重，这种现象在世界法制史上是少见的，完全是中国传统法律伦理化和伦理化日趋深入的突出表现。

舍此，没有更合适的理由予以解释。

讨论中国传统法律伦理化的表现，实际上就等于分析整个传统中国法律的内容，故而其表现是难以一一详述的。

我们认为，除了上述两个重要的领域以外，主要的表现还有这几个方面：（1）在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求去利求义。

孔子在《论语〃里仁》中说：‚君子喻于义，小人喻于利。

‛法律既由‚君子‛所定，也主要由‚君主‛所行，所以，‚小人‛和‚利‛就不可能在法律中占有重要地位。

这不仅表现在传统法律设臵种种苛刻的条款来抑制工商业的发展，28还突出体现在一般法官在审理案件时，首要的问题是为了厚民俗，变民风，对于财产的保护是放在其次的。

这种做法实际把财产变成了道德问题，把人与物的关系变成了人与人的关系。

人们不能依法拥有或享有某物。

而在于大家都应该遵从围绕伦常建立起来的一套伦理道德秩序。

自然，这也就不会有什么‚权利‛，有的只是‚义‛了。

中国古代法的全部特殊性都在这里。

29在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家关于君子小人及贵贱上下的理论，极力维护等级特权制度。

法律不仅赋予贵族和官僚以‚议‛、‚请‛、‚减‛、‚赎‛和‚官当‛的特权，而且还承认贵贱之间在婚姻、饮食、衣饰、房舍、舆马、丧葬、祭祀等生活方式上的区别，并规定不得逾越，违者要受到刑罚制裁。

30 （3）在司法狱政方面，传统法律遵照儒家‚刚柔相济‛的原则，推行严惩与宽恕相结合的方针。

就严惩而言，有残酷的法定刑讯逼供制度、株连制度、名籍制度，以及残忍的流放和死刑执行制度等；就宽恕而言，有怜老恤幼制度、大赦制度、越诉制度以及容隐制度和秋审与朝审制度等。

当然，就总体而言，伦理化的传统法律，在司法和狱政方面以严惩为主宽恕为辅，这是不言而喻的。

三、中国传统法律伦理化的成因社会科学研究中的一大难题是，人们所探索的对象与其他事物之间存在极其密切的复杂关系，而探索者是不可能把这种密切的复杂关系完全清晰以至原貌般地呈现在人们的面前的。

这不仅由于事物本身的复杂是人们不可能完全认识清楚的，在很大程度上还因为受到了人类文字表述的限制。

这种限制在探讨历史的因果关系中表现的更加突出。

因此，在对待中国传统法律伦理化的成因问题上，我们必须预先说明两点：一是中国传统法律伦理化是极其复杂的各种因素（包括它自己在内）互为因果、共同作用的产物；二是我们既不能把每一项因素（成因）揭示出来，也不可能同时表述所揭示出的各项因素。

要揭示中国传统法律伦理化的成因，首先应该从它的起源说起。

中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。

31这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。

无论是在这个过程的开始之初还是进行之中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。

此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。

由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈超伦理化的秘密所在。

如此，我们倘若将这一秘密和中国上古时期的社会组织与法的形成及其特性联系起来观察，便可发现中国古代法在其早期形成过程中所产生的那种强烈的与生俱来的血缘性，实在可以视为它日后走上伦理化道路的历史渊源。

历史的渊源仅仅意味着事物发展的可能去向，在上层建筑和意识形态领域内，要把事物的可能去向转变为必然去向，必须凭借巨大的物质力量，这种物质力量依习惯应称之为物质基础。

那么，中国传统法律伦理化的物质基础是什么呢？要清楚地回答这个问题，必然要涉及中国传统法律的本位和伦理的载体。

我们知道，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。

把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。

不仅如此，在我们看来，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。

常识告诉我们，虽然传统中国是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不可能成为实实在在的伦理载体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载体，尔后才使这个社会具有了伦理性。

个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，简单地说，这不仅因为它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。

儒家经典著作《礼记〃礼运》对此有十分明确的表述：‚何谓人义？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。

十者谓之人义。

‛在儒家的思想里，伦理不过是有关人义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼运》所列的‚十者‛，这‚十者‛之中的前八者直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了‚父为子纲‛和‚夫为妻纲‛的传统伦理；后二者是家庭自然血缘关系伦理化在国家和社会上的必然延伸与体现，概括为‚君为臣纲‛。

显而易见，个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。

现在，问题开始明朗起来了。

既然中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心，而这个核心又是传统伦理的原始母体和社会载体，那么，中国传统法律以伦理为核心，具有伦理性，不也是顺理成章的吗！但问题还没有完全清楚。

我们知道，个体血缘家庭不仅存在于传统的中国社会，也存在于中国以外的世界；它不仅存在于古代，也存在于近代和现代以至当代。

然而为什么偏偏只有传统中国社会的个体血缘家庭成了传统儒家伦理的原始母体和社会载体以及成为法律单位的核心呢？关于这个问题，我们是这样理解的，传统中国社会的个体血缘家庭自身具有独特的宗法性，也即是传统伦理的原型形态，这是任何别的社会和时代的个体血缘家庭所不具有的，这意味着传统中国社会的个体血缘家庭自身具有特定的伦理属性。

当然，这种属性不会是从天上掉下来的，也不可能是思想家凭空创造出来而附加给它的。

根据我们的研究，传统中国个体血缘家庭的宗法性只能源于它所赖以存在的物质条件，这个物质条件就是宗法小农经济（生产方式）。

众所周知，中国是一个具有发达的农业生产和农业文明的古国，这个特色最迟在夏朝时期就已有了明显的表现，32以后几千年，这个特色愈趋显著，达到了举世无双的境界，成为这一类型的经典范例。

然而，传统中国的农业生产方式与西欧、印度以及俄罗斯等社会截然不同。

西欧中世纪的农业生产方式主要是庄园制，33印度和俄罗斯主要是村社制，34而传统中国则主要表现为普遍的个体小农经营。

35这种经营的好坏除了难以预测的天灾人祸以外，主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者（小农生产的经验一般是和年龄增长成正比的）和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对下辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。

这种在农业生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。

儒家把这种独特而又普遍存在中国社会的现象加以理论化和系统化，创造了源于现实而又高于现实的传统伦理。

反转过来，已成为意识形态的伦理一旦和社会现实中孕育它的母体相结合，又会释放出新的能量，致使家庭内原有的那种血缘关系朝着神圣化、规范化和社会化的方向发展，最后构成为一种新型的家内关系，我们称之为宗法。

这种宗法式的家庭关系时时和农业生产结合在一起，从而形成了特有的宗法小农经济。

由此可见，传统中国社会个体血缘家庭的宗法性（或称之为特定的伦理性）是以宗法小农经济为物质基础的。

由于宗法小农经济是传统中国社会存在和运行的基础，这就决定了中国古代的统治者必须以宗法小农经济的存在形式‚家‛（宗法的个体血缘家庭）为着眼点来制定符合现实而又便于推行的法律制度的客观必然性。

统治者在施政中该如何遵循这种必然性呢？《礼记〃札运》教导他们说：‚故圣王修义之柄，礼之序，以治人情。

故人情者，圣王之田也，修礼以耕之，陈义以种之，讲学以耨之，本仁以聚之，播乐以安之。

‛作者将治国喻作农耕，对百姓施政犹如农夫耕田一般，修礼如耕作，陈义如下种，讲学如除去杂草，本于爱心以便天下之人近悦远来，播乐以使大家相安和睦，这纯粹是宗法小农的生产方式在政治法律上层建筑上的体现。

事实上，统治者要完全做到这些还需要有一个对上述必然性的充分认识和不断实践的过程。

从另一个角度来看，这个过程实际上就是中国传统法律伦理化的开始、进行和完成，也就是具有宗法性（特定的伦理性）的个体血缘家庭逐渐成为传统法律集团本位核心的过程。

这个过程一旦完成，同时也就意味着中国传统法律从内容到精神都融解在伦理之中了，其表现即是本文第二部分所述的主要方面。

倘要继续深究，或许有人会提出这样的问题：中国传统法律的伦理化为什么持续如此之久而且渐趋强化？我们认为，由于传统中国至清末变革以前，生产力的工具标志主要是铁器。

在人类的文明史上，与铁器相适应的生产方式或者说文明形态只能是农业性的。

只有生产力出现了质的发展（例如蒸汽机代替手工铁器，电子代替蒸汽机等），生产方式和文明形态才会随之变迁。

可惜的是这种情形在传统中国没有发生，这就从根本上决定了小农经济（生产方式）的长期存在。

与之相关联的另一方面是，由于生产力的低下，便大大降低了人的征服自然（如开垦荒地和抗拒自然灾害等）的能力，为弥补这一缺陷，只有增加劳动人手，而劳动人手的增加又产生了人多地少（可耕地是有限的）的新矛盾。

为解决这一矛盾，就必须精耕细织，36精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家内团结，这势必又强化了家内宗法关系。

被强化的宗法关系和实际生产两相结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，自宋代以还，传统中国的宗法小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是相反。

37上述两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化持续不断和渐趋强化。

从传统中国法律伦理化的理论和实践来看，除了战国及秦这一段动荡时期而外（实际上这也可理解为汉代法律伦理化正式来到之前的必要前奏），总体上显得比较顺利。