范式转换中的现代法律——以哈贝马斯的程序主义法律范式为切入点
论程序主义范式视野下的建制化民主程序
人群。 些缺 陷引起了改 良主义 的反思和实践转 向， 这 福利国家 的 “ 警察”国家被今天的行政国家所 取代。 政府拥有如此强大
法 律 逐 渐 取代 了 自由主 义 的形 式 法 律 。 因此 ， 式 法和 福 利 法 的权 力， 形 致使 当今政治成为名副其实的名利场所。 由于 民主过 都 存 有 对 生活 世 界 的 自由、 民 社会 的 自治 和公 共 领 域 自主 的 程不可能被设计得滴水不漏， 市 民主过程 就往往成为 “ 讨价还价
亚 里士 多德 指 出法 治 的要 素 就 是 良法 与 信法 。 方传 统 的 益而 漠视 民主正 义等 等 ， 是这 种怠 慢现 象 的表 现 。 西 都 在 主 体 哲 学 指 导下 的 良法 制定 ， 扬 的 是 一种 精 英 民主 ， 然 宣 虽 程 序 民主 正义 需 要主 体 际 起 码 的道 德 责任 能 力 。 是 ， 但 在
视而不见、 忽略实质正义的共 同缺陷。 基于法律的主体间性特 的动 态 过程 ” 各种 只重 目的而 不择 手 段 的 “ 略 行为 ” ， 策 大行 其
征， 哈贝马 斯从 否定 形式 法 和福 利 法 走 向了程 序 主义 法 。
道。“ 搭便车” 少数 “ 、 剥削” 多数 键词 】 程序主义法律 民主程序
程序主 义法律范式 的勃 兴
建制
突 出了个人 自由主 义 的精 神 意 蕴 ， 阻 碍 了公 众 对 良法 的 真 正 但
参与， 这与主权在 民的思想相违背， 必然影响公众对法律 的信 韦伯 以工具 理性 与目的理性的分类为判 准， 为现代社 仰 。 认 因此 ， 消解法律 的合法性危机 的途径 ， 只能存 在于将法 就
从韦伯到哈贝马斯——论现代性批判视域中的哲学范式转换
［ 收稿 日期 ］ ２ ０ —１ —０ ０５ ２ ９ ［ 基金项 目］ 陕西省教育厅专项科研 计划项 目（ 编号 ：４Ｋ ７ ） ０Ｊ０ ８ 阶段 性成果。 ［ 作者简介 ］ 张云龙（９４ ， 陕西淳化人 ， １７ 一） 男， 西安建筑科技 大 学人 文 学院讲 师 ， 学博 士， 哲 主要从 事政 治哲 学、 科学技
时， 包括中国在 内的诸多非西方国家尚在为实现 “ 现代化” 而奋 斗、 探索 ， 而一个有现实意义的问题就是 ： 现代化究竟只能西方化 ｒ ０ ｅ ￣ ｎ ａｖ ｃ０）既有对现代性的批判 ， ｙ ｆ ｏ ｍ ｉ ｔｅａｔｎ ， ｎ ｅｌ ｉ 又有对后现代主 义 的 回应 ， 于我们 理 解这 一 问题有 一定 的启示 意义 。 对
一
代化。韦伯认为 ， 新教伦理与资本 主义精 神有着 内在的关联 。 新教伦理的核心之一就 是“ 天职 观念” 的世 俗化 ， 使得世 俗 这 德层面上变得 中立 了， 以致社会行 为可以脱离 规范和价值 ， 转 而 从 工 具 理 性 出 发 各 自追 逐 自 己的 利 益 ” 】 ， 种 以“ 观 ＿（ 这 ２脚 客
近 代 以来 ， 根 “ 识 就 是 力 量 ” 培 知 的号 角 激 励 人 们 “ 勇 气 有
在一切公共事务 中运用理性” 西方社 会逐步割断 了与传统的 ， 脐带而 日益现代化 了。在这 一过 程 中， 人获 得了 自信 ， 任 “ 信 自己的那种作为思维 的思维 ， 任 自己的感觉 ， 信 信任 自身 以外 的感性 自然和 自身 以内的感性本性 ； 在技术 中、 自然 中发现 了 从事发明的兴趣和 乐趣 。理 智在现 世的事 物 中发 芽滋长 ； 人 意识到 了自己意志和成就 ， 自己栖 身的地上 、 在 自己从 事的行
哈贝马斯法现代性理论评析
法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析高鸿钧德国学者哈贝马斯，作为法兰克福学派的第二代传人，被认为是20世纪后期西方社会理论最有建树的学者之一。
他通过对马克思、韦伯、涂尔干、帕森斯、卢曼、米德以及法兰克福学派各种学说的阐释与分析、整合与扬弃，创立了颇具影响的沟通行为理论（the theory of communicative action）。
本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说，仅对其中有关现代性与现代法范式的观点予以概要考察和简略评析。
一、现代社会的法律及其危机论及法现代性问题，我们不能不首先提到韦伯。
韦伯是稍晚于马克思的另一位德国学人，作为颇有建树的社会问题“诊断学家”[1]和社会学的“开山鼻祖”[2]，他以一种“学术的凝重”与“浪漫的激情”[3]，以“先知”般的救世使命感，在经历了“精神崩溃”[4]的痛苦心路历程之后，他运用了独特的类型学，对以西方为典型的现代社会进行了总体性研究，剖析了现代社会结构、关系和价值取向，并指出了现代社会存在的基本样态和发展路径。
韦伯的社会理论涉及了法现代性的重大问题，其中对现代法治命运的诊断和分析尤其令人深思。
[5]首先，韦伯以一种“价值无涉”（value free）的姿态，从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手，将人的行为分为四类：一是旨在实现合理功利预期的目的理性（purpose rational）行为；二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性（value rational）行为；三是由感情与激情所决定的情感行为；四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。
[6]与这四类社会行为相对应，他提出了四种合法性秩序：一是法律型；二是价值型；三是情感型；四是传统型。
他认为，法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议；或者基于合法权威的强制。
[7]在经验的基础上，他提炼出了三种合法性权威类型：一是基于“一向如此”惯性的传统型权威；二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”（charisma）型权威；三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。
走向程序主义的法律范式——哈贝马斯法律范式转变理论述论
Toward a Proceduralist Paradigm of Law： On Habermas＇ Theory of Legal Paradigm Shift 作者： 程德文
作者机构： 南京师范大学法学院,210023
出版物刊名： 南京师大学报：社会科学版
页码： 49-56页
年卷期： 2012年 第6期
主题词： 法律范式;自由主义;福利国家;法治国危机;程序主义
摘要：哈贝马斯的法律范式是指人们对法律系统所处的社会所持有的一般看法，它构成了人们的立法实践和司法实践的背景性理解。
按照哈贝马斯的看法，当今西方社会占主要地位的是两种法律范式，一种是自由主义法律范式，它追求的是法律的形式化。
另一种是福利国家的法律范式，它强调法律的实质化。
而法律的实质化则不可避免地带来资产阶级的法治国危机问题。
要解决这个问题，哈贝马斯认为，应该走向一种程序主义的法律范式。
其重点在于关
注“民主过程的程序性条件”，将各种交往形式议题化，从而解决法律的合法性基础问题。
哈贝马斯程序主义伦理思想及其当代价值
哈贝马斯程序主义伦理思想及其当代价值摘要：哈贝马斯程序主义伦理思想是话语伦理思想的深化，其实质体现了一种形式化的道德规范程序，表现出伦理学的程序主义范式。
他试图从道德标准、道德程序、道德实践及道德有效性等四个方面阐述程序主义伦理思想。
在后现代语境中，程序主义伦理学以其范式转换的根本性变革更彰显其当代价值。
作为回应现代性道德危机的独特解决方案，研究哈贝马斯程序主义伦理思想无疑具有重要的借鉴意义。
关键词：程序主义伦理思想；道德规范；当代价值德国哲学、社会学家哈贝马斯(jurgen habermas)是当代西方公认的最有影响力的百科全书式的思想家之一，以创建交往行为理论和积极的理论态度著称于世。
话语伦理学（也称商谈伦理学）就是其交往行为理论在伦理学的运用和拓展，本文认为哈贝马斯的话语伦理学不涉及道德的具体内容，只涉及规范有效性的论证程序，实质是程序主义伦理思想。
哈贝马斯自己说得很清楚：“就商谈伦理学有理由被看做是形式伦理学来说，商谈伦理学的原则与一种程序，即通过商谈来满足规范的有效性要求的程序有关。
它不阐述有导向的内容，而仅仅阐述一种过程：实用的商谈的过程。
这个过程不是要形成某种正当的规范，而是要证明被人们提出的、并被尝试性地考量过的规范的有效性。
”[1]113哈贝马斯程序主义伦理思想是回应当今现代性道德危机的一种独特解决方案，虽然带有形式主义的缺陷，但对后现代语境中的当代伦理学具有范式转换的重要意义，并在民主政治、法哲学、国际关系、公共领域等方面都颇具研究和应用价值。
一、哈贝马斯程序主义伦理思想哈贝马斯试图从道德标准、道德程序、道德实践及道德有效性等四个方面来构建程序主义伦理思想的内容体系，在话语伦理学的基础上进行程序转换和范畴深化。
（一）道德标准：两大程序性原则哈贝马斯所设计的两大话语伦理原则，实质是一种形式主义的道德规范，它包含了两个视角：一是共同性的论证和程序原则，二是经过论证或话语各方共同接受的共同利益。
哈贝马斯---在事实与规范之间
1．1现代法律的两重性用“事实与规范”（或者“事实性与有效性”）之间的张力来分析现代法律是不会令人感到惊奇的。
法律领域一直由理论家用两重性这一个术语而加以特定化。
我们将看到，这一张力是在几个层面上存在着，但在每一个层面上，我们一方面能找到一种社会的事实性，另一方面又存在一种理性的要求（有时是被事实性所遮蔽）。
我们可以制裁所支持的强制性法律来说明这一问题。
一方面，这种法律是作为立法者的意志而出现，这一立法者具有惩罚违法者直到他们事实上被迫服从的力量；另一方面，强制性法律不只是由威胁所支持的命令而又体现了一种对合法性的要求。
O.W.霍姆斯坚信应该将法律理解为“坏人”，这种理解仅仅是从在违法被抓住所产生的消极后果这一角度来考虑的，而非全面性的考虑。
事实上，在这一意义上，许多市民并不总是“坏人”，如果是这样的话，倒还有个疑问，即如果每个人总是采取这一外在的视角，法律系统是否能持存下去。
至少一部分人，事实上是大多数人必须把法律规则看成是每个人都应该服从的标准，不管是因为它们反映了先辈们的生活方式、宇宙结构或上帝的意志，也不管是因为它们是根据所建立的程序民主地得到赞成或仅仅被得以贯彻。
H..L.A.哈特称之为法律的“内在方面”是其合法性或社会认同的一个功能。
自然，这一合法性怎样才能准确地加以解释是一个深层次的问题。
重要的一点是：法律是一个由强制规范和非个人程序所构成的系统，它也涉及到理性的要求，以便所有公民应该或至少理想地感到是可以接受的。
哈贝马斯深受康德合法性概念的影响，这一概念引发了内在于法律中的张力。
例如我们可以个体自由这些基本的平等权利，如财产权和缔结合同权考虑。
康德将它们的合法性立足于法的普遍原理中（Rechtsprinip常译为“principle of right”），这一原理可以解释成这样：囊括所有的条件，在这些条件下，对一个道德取向的主体而言，将对战略取向的个体的外在行为进行强制性限制的要求普遍化是可能的。
浅谈哈贝马斯“商谈理论”的启示
浅谈哈贝马斯“商谈理论”的启示作者：吕世泉来源：《职工法律天地·下半月》2015年第03期摘要：根据哈贝马斯的“商谈理论”，只有经过公民平等参与、自由沟通、真诚对话，才可能达成法的价值的共识，只有通过公共领域的良性互动和理想商谈情景下的理性商谈过程所产生的法律，才具有实质的合法性，才可能由此通向理想的法治之途。
关键词：法的价值；哈贝马斯；商谈理论在现代社会，法律是保护人的自由和权利，维护社会整合的最后机制，这一点毫无疑义。
关键是我们需要什么样的法律，以及这样的法律怎样实现。
一般认为，法律“应当”蕴含秩序、正义、自由等价值。
一个理想的法律，应当充分体现这些价值；一个良好的法治，应当充分发挥这些价值。
于是我们反思，当下的法治应如何建设才能真实触摸到法律应有的秩序、正义和自由？本文从哈贝马斯的公共交往理论——更具体地表现为商谈理论——出发，试图为理解这一问题提出一些新的思考。
一、商谈——人类的内在需要人际交往的最基本、最核心的形式是语言，唯有通过语言的交往，单独的人才能组织为社会，才能成为现代哲学意义上的“主体”，人性的语言交往本质决定了商谈而非独白的必要性，也决定了它的可行性。
哈贝马斯开发了语言媒介这种整合社会的资源，而这种团结属性的资源是现代社会最为稀缺的资源。
他认为，只有通过“沟通”或“商谈”才能不断地将人从内在的自然世界解放出来，才能使人本身得到不断的完善，才能使生活世界能够驾驭制度世界。
基于人的本性，人需要表达、沟通和互动，它不仅仅体现在日常的人际交往中，更体现在从小到一个公司的治理、大到国家政治生活的方方面面。
二、合法性——法治建设的首要问题马克斯·韦伯首先系统地提出了统治合法性的概念，使合法性内涵扩大化。
对于法治建设来说，合法性应当是首先要解决的问题。
正如哈贝马斯所说：“在不求助于合法化的情况下，没有一种政治系统能成功地保证大众的持久性忠诚，即保证其成员意志服从。
合法性并不等同于合法律性，合法律性实际上说的是法的形式合法性，也即法由具有政治权威的国家制定并保证实施。
《《在事实与规范之间》文章结构》
《《在事实与规范之间》文章结构》哈贝马斯提出了程序主义的商谈民主理论来解决法律上的事实性与规范性之间的内在与外在张力，进而实现对资产阶级形式法和社会福利国家这两种社会模式的对立超越。
第一章。
面对事实性与有效性之间的张力这个根本性的问题，哈贝马斯从哲学、社会学、法学三个层面进行了回应，从哲学到社会学，最终提出以交往行动理论为基础的法律理论作为解决事实性与有效性之间张力的替代方案。
哈贝马斯认为，现代法以主观权利的客观化化解了事实性与有效性之间的张力。
第二章。
哈贝马斯认为法律上的事实性与有效性有内在和外在两个指向，即内在于法律的事实性和有效性之间的张力与外在于法律的社会的事实性与法律的有效性之间的张力。
作者在第二章主要讨论了法律的事实性与有效性之间的外在张力。
社会的事实性与有效性之间的外在张力表现在法律有效性的理想内容与市场经济、政治权力的相互冲突。
哈贝马斯从社会学的法律理论和哲学的正义理论展开讨论，认为社会科学对法律的祛和对之反动的理性法传统的回归都不能免于局限性，而应该通过商谈将社会学的法律理论与哲学的正义理论沟通起来。
第三章。
哈贝马斯开始解决内在于法律的事实性和有效性的张力这个问题。
本章是“法律重构”过程的第一步，哈贝马斯通过主观权利理论与理性法传统这两个语境解决了合法性源于合法律性这一。
在权利理论问题上，哈贝马斯认为人权与人民主权的统一依赖于主体间商谈性意见的形成；在理性法传统问题上，哈贝马斯打破了以往道德和法律的二元论，认为法律和道德的合法性最终都需要指向二者之外的商谈原则。
在此基础上，哈贝马斯重构了权利理论，认为合法之法是通过商谈性的法律程序产生的法律，而这个程序由商谈的公共领域保证开放性。
第四章。
本章是法律重构的第二步，哈贝马斯对法治国原则进行了商谈论重构。
作为权利体系的法需要政治权力来确保私人和公共自主，而政治权力的合法化要求国家权力本身通过法律的渠道来获得其合法性，这就是法治国的观念。
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范式转换中的现代法律——以哈贝马斯的程序主义法律范式为切入点
一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）
1、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为方面内容的是（）
A．深化行政执法体制改革
B．严格按照法定程序行使权力．履行职责
C．健全行政执法案卷评查回访制度
D．建立健全行政执法主体资格制度
2、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）
A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确
B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。
C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。
D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。
3、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）
A．提高领导干部依法决策的能力和水平
B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。
C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度
D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境
4、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行( )制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。
A．收支两条线
B．罚缴分离
C．执法上审裁分离
D．决策上审裁分离
5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容的是（）
A．健全行政决策机制
B．完善行政决策程序
C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度
D．考核决策实施结果
6、焦某为县公安局民警，与李某为好友。
在一起案件侦破中，焦某怀疑系本县村民王某所为。
李某举报王某正在非法贩运药品，焦某遂将路途中的王某截住并带回公安局审查。
此后，焦某将王某车内的药品私自交给李某到外县卖掉，将所得钱财与李某平分。
后经县医院举报，查明此药品系县医院委托王某运送，并非王某非法贩运。
则，本案中，县医院能否向焦某所在公安局请求国家赔偿？（）
A．以，因为焦某违法行使职权并给县医院造成损失
B．不能，因为焦某的行为不是行使职权的行为，而是个人行为
C．能，因为公安局是焦某所在单位
D．不能，因为县医院的损失是由焦某的职权行为与李某的共同行为造成
7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容
的是（）
A．健全行政决策机制
B．完善行政决策程序
C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度
D．考核决策实施结果
8、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）
A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确
B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。
C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。
D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。
9、公安局对叶某作出拘留10天的处罚决定后随即执行。
叶某申请复议，上级公安局作出维持原判处罚的复议决定。
叶某向法院提起诉讼，一审人民法院判决维持拘留决定，叶某上诉并提出行政赔偿请求。
二审人民法院经审理，认定公安局对叶某的拘留处罚违法。
此时，应如何处理本案？（）
A．撤销一审判决，并撤销拘留决定，判令公安局赔偿叶某的损失
B．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将全案发回重审
C．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将行政赔偿案件发回重审
D．撤销一审判决，并撤销拘留决定，就赔偿问题进行调解，如调解不成，告知叶某就赔偿问题另行起诉
10、全面推进依法行政，努力形成（）成本低廉的防范．化解社会矛盾的机制，社会矛盾得到有效防范和化解的目标。
A．高效．便捷
B．公开．公平
C．公正．全面
D．便民．诚信
11、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本要求的是（）
A．合法行政
B．合理行政
C．注重政绩
D．高效便民
12、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。
A．经济社会
B．政治社会
C．文化社会
D．生态社会
13、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由( )两级行政执法机关实施。
要完善行政执法机关的内部监督制约机制。
A．市．县
B．省．市
C．省．县
D．县．乡
14、与完善社会主义市场经济体制．建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，下列不是依法行政存在的差距的是（）
A．行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍B．制度建设反映客观规律不够，难以全面．有效解决实际问题
C．行政决策程序和机制不够完善
D．国家机关工作人员的法制意识增强
15、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）
A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一
B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点
C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通
D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展
16、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，监察．审计等专门监督机关要切实履行职责，依法独立开展专门监督。
监察．审计等专门监督机关要与( )机关密切配合，及时通报情况，形成监督合力。
A．检察
B．法院
C．人事
D．法制
17、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。
实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。
A．立法
B．执法
C．司法
D．守法
18、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》全面推进依法行政的指导思想不是（）A．以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持党的领导，坚持执政为民，忠实履行宪法和法律赋予的职责
B．保护公民．法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式
C．增强管理透明度，推进社会主义物质文明．政治文明和精神文明协调发展，全面建设小康社会
D．以创造一个完善的法制环境为指导思想
19、公安局对叶某作出拘留10天的处罚决定后随即执行。
叶某申请复议，上级公安局作出维持原判处罚的复议决定。
叶某向法院提起诉讼，一审人民法院判决维持拘留决定，叶某上诉并提出行政赔偿请求。
二审人民法院经审理，认定公安局对叶某的拘留处罚违法。
此时，应如何处理本案？（）
A．撤销一审判决，并撤销拘留决定，判令公安局赔偿叶某的损失
B．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将全案发回重
审
C．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将行政赔偿案件发回重审
D．撤销一审判决，并撤销拘留决定，就赔偿问题进行调解，如调解不成，告知叶某就赔偿问题另行起诉
20、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要实现行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛围基本形成；依法行政的能力明显增强，善于运用（）手段管理经济．文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。
A．法律
B．经济
C．政治
D．文化。