论法律规避中的强制性和禁止性规范
经济法中的强制性规范和禁止性规范举例
经济法中的强制性规范和禁止性规范举例摘要：强制性规范指行为主体“必须”作为或“不作为”的规则。
强制性规范是当事人无法通过相互协议约定加以改变的法律规范。
商法的强制性规范与经济法的强制性规范存在异同。
比较分析两者的个性和共性，有助于区分两者本质，并有针对的实施防止商法公法化的措施，以保障商主体间意思自治，维护商人效益。
关键词：强制性规范；商法公法化；意思自治；经济法一、强制性规范的概述从法律规则的强制性程度上，可分为强制性规则和指导性规则。
强制性规范指行为主体“必须”作为或“不作为”的规则。
绝大多数义务规则属于强行性规则，在语言表达上，以“必须”、“应当”、“不得”“禁止”等术语表示，也就是说强制性规范是当事人无法通过相互协议约定加以改变的法律规范。
国家制定了带有大量强制性和政策性的规范，来进行规制，如调整商事关系的商法，调整宏观调控关系和市场规制关系的经济法。
目前，理论界很多学者提出“商法公法化”现象，更有甚至认为商法可并入经济法。
笔者认为，商法公法化并未改变商法私法的本质，商法与经济法是有区分的。
商法仍旧是体现了意思自治的。
在调整经济关系过程时，强制性规范在商法和经济法中最能得以体现。
分清商法强制性规范与经济法强制性规范的异同，不仅能够正确理解“商法公法化”，还能够更清晰区分商法与经济法。
二、商法强制性规范和经济法强制性规范的相同点商法是私法范畴，重视主体平等和当事人意思自治。
德国商法学者德恩（Da11n）曾说过：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。
”商人法产生自中世纪欧洲，商人们组成团体，运用一套商人规则来处理商人间和与非商人间纠纷。
其中就有大量的强制性规范。
如今，商法强制性规范在商主体法、商行为法、商事责任法中均有体现。
比如商事登记制度中的强制性规范。
经济法是国家通过干预手段来调控市场，实施化解经济危机、反对垄断、保护弱者的法律措施。
经济法是公法性质。
十八届三中全会中提出：市场是资源配置期决定性作用的。
合同中的强制与禁止性规定
合同中的强制与禁止性规定合同是一种法律约束力强的协议，用于规范各方在特定事项上的权利和义务。
在合同中，强制性规定和禁止性规定起到了重要的作用，确保合同的执行和保护各方的权益。
本文将探讨合同中的强制与禁止性规定，并分析其作用和意义。
一、强制性规定强制性规定是指在合同中对某些事项做出明确规定，合同各方必须严格遵守，不能随意违反或修改。
这些规定通常涉及合同的核心内容和基本权利，旨在保护合同的稳定性和可靠性。
1. 价格和付款方式的强制规定在合同中，价格和付款方式是双方最关注的内容之一。
为了避免争议和纠纷，合同通常会明确规定商品或服务的价格，以及付款的时间和方式。
这些规定是强制性的，双方必须按照合同约定进行支付，不能随意变更或拖延付款。
2. 交付和验收的强制规定交付和验收是合同履行的重要环节。
合同中通常会规定交付的时间、地点和方式，以及验收的标准和程序。
这些规定是强制性的，双方必须按照约定的时间和要求进行交付和验收，确保合同的有效履行。
3. 保密和知识产权的强制规定对于涉及商业秘密和知识产权的合同，保密和知识产权的保护是至关重要的。
合同中通常会明确规定保密义务和知识产权的归属，禁止未经授权的使用和披露。
这些规定是强制性的，违反者将承担法律责任。
二、禁止性规定禁止性规定是指合同中对某些行为或事项做出明确禁止，合同各方必须遵守，否则将承担相应的法律责任。
这些规定旨在维护合同的公平性和合法性，保护合同各方的权益。
1. 竞业限制的禁止规定竞业限制是指在合同中禁止一方在合同期限内从事与合同业务相同或相似的竞争活动。
这种禁止性规定旨在保护合同一方的商业利益和商业机密，防止其被竞争对手利用。
违反竞业限制规定的一方将承担违约责任。
2. 转让和转移的禁止规定在某些合同中，双方可能约定禁止将合同权利和义务转让给第三方，或者禁止将合同下的财产或权益转移给他人。
这种禁止性规定旨在确保合同各方的权益和责任不受未经授权的转让和转移影响。
法律规避与法的正义价值——论法律规避的效力
一
、
传统 法律 规避 效 力观 点 的分 析
法律规避的效力 ， 是指基于规避行为导致适用的准据法究竟是有效还是无 效 的 问题 。各 国的理 论和 立法 实践 对待 这个 问题 的态 度大 致有 三种 ： 一是 规 避
内 国法 、 国法一 概无 效 ； 外 二是 规 避 内 国法 无 效 ， 避外 国法 有 效 ； 是仅 仅 规 规 三 定规避 内国法无 效 。但 多数 学者 倾 向于第 一 种 观 点 。这 里 就针 对 这 一 观 点进 行分 析 。这种 观 点认 为 当事 人 规 避 法 律 是 一 种 不 道 德 行 为 ， 欺 诈 行 为 ， 是 而 “ 欺使一 切 归于无 效 ” 诈 。他们 认 为法 律 规避 损 害 了 冲突法 及 其 指 定 的准 据法 的威信 ， 属一 种欺 诈行 为 ， 际私法上 只要不存 在 作 出任 何 相反解 释 的事 实 ， 国 就
年法国最高法院关于“ 鲍富莱 蒙诉 比别斯克” 这一判决后， 国际法律规避 问题
得 到广 泛关 注 ， 开始 对其 进行 研究 。形 成 的观点 以 当事人所 规 避的是 内国法 并 还是外 国法 为基 点来判 定 规避行 为 是否有 效 。总 的说来 ， 这种 传统 的观点 有 三 种 ： 避 内 国法 、 国法一 概无效 ； 避 内 国法 无效 ， 避外 国法有 效 ； 规 外 规 规 规避 内国 法无效 。尽 管在 这方 面 国际上 已有立 法 和司 法 实践 的佐证 ， 我认 为 ， 种 观 但 这
点还是过于简单 ， 对实际生活 中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性 的分
析， 忽视 了法 律所 真正追 求 的正 义价值 目标 。
首都经济贸易大学人文学院讲 师。
论国际私法中法律规避的效力
论国际私法中法律规避的效力摘要：国际私法中的法律规避问题出现于冲突规范的应用过程中，其的效力直接关系着法律关系当事人的权利与义务的承担，是国际私法中的一个重要问题，本文对各国对法律规避所持的观点进行了总结梳理，包括全部肯定，全部否定，以及肯定外国法的规避效力否定内国法规避效力的观点，同时又对我国学界所持有的观点以及现状进行梳理，希望我国能够积极地吸收国际先进的立法经验，并结合我国实际，创立出中国特色的但又不孤立于国际经济的国际私法规范。
关键词：国际私法法律规避国际私法上的法律规避（evasion of law）是指在国际民商是法律关系当中的当事人为了利用某一冲突的规范，故意制造某种连结点，以避开本应当适用的强制性法律规定，从而去适用另一种有利于自己的法律的行为。
国际私法上的法律规避出现在冲突规范的应用过程中，其的效力直接关系着法律关系当事人的权利与义务的承担，是国际私法中的一个重要问题，但这在我国并没有引起重视。
一、各国对法律规避的效力的态度因为法律规避的行为一方面会涉及到所规避国的法律，又会涉及到行为人所故意改变的连结点的行为所引起的新的法律关系的成立，这涉及到他方国的法律，因此长期以来，有关法律规避的问题在各国的国际私法领域都存在较大的差异，但归根主要为以下几种态度：（1）法律规避效力的肯定态度。
这种观点多为英美法系的学者所持有，该观点来源于皮鲁（法国）和萨维尼（德国），他们认为，既然冲突规范的规定给了当事人选择对自己有利的法律的可能，那么就应当允许当事人利用自己的智慧来达到有利于自己的结果，而不应当由当事人来承担法律规避的风险，只要其的行为不是直接通过实施违法的行为来损害他人的利益即可。
如果需要避免冲突规范被人滥加利用，则应当通过立法者在冲突规范中的立法活动来加以规范。
但是这种完全肯定法律规避效力的观点遭受到越来越多的批评，因为如果采用这种有效的肯定观点，将会造成法律关系的不稳定，会影响整个社会的安定。
关于国际私法中法律规避的几个问题的探讨
涉外民事关系当事人进行法律规避所采取的主要手段，学者们的著作中主要有下列几种 说法：
一是认为当事人故意制造或改变冲突规范的连结点（或称连结因素），例如： 有的学者认为，这种行为（指法律规避）“是通过故意改变冲突规范中的连结点米完成
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的”。‘７’ 有的学者说：“法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人……故意制造出一
（五）规避内国法和外国法一律无效论。欧洲人陆许多学者认为，法律规避的目的在于 逃避对他不利的法律的适用，这对他不利的法律既可能是内国法也可能是外国法。法律规避 不论规避内国法还是规避外国法都是诈欺行为，根据“诈欺使～切归于无效”的原则都麻认为 无效。在立法上，许多著作都举出《阿根廷民法典》第１２０７、１２０８条的规定，１９７９年《匈 牙利国际私法》第８条的规定及１９７９年美洲国家间《关丁．国际私法一般的规则的公约》第 ６条的规定为例加以说明。在司法实践中，许多著作举出１９２９年英国法院认为逃避美国禁 Ｊ卜输入酒类的法律的契约是无效的。法国学者巴蒂福尔指出：“对外国法的规避首先是一种 规避……法院今天越来越经常同意制裁规避外国法的行为。它们就是这样废除了在规避某一
写道：“当事人为了自己的利益，有计划地利用某国的国际私法规则，企图使其事实符合于 该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适Ｈｊ的法律，而规避原来廊适用丁其法律关系 而对他不利的强行法规，就是国际私法上的法律规避”。‘１Ⅳ这里说明了法律规避的手段是当 事入故意制造或改变某种事实，使该事实符合于国际私法规则（即冲突规范）所定的连结依 据（即连结点），以达到适用对其有利的法律，而逃避原来应适用于其法律关系的法律。他
由此可见，无论从“制度”的含义来说，还是从法律规避行为的主体及行为的性质来说， “法律规避”和“制度”，特别是和“法律制度”，有着质的区别。如果说针对法律规避这种行为 制定一种制度的话，那只能叫做“禁Ｉ卜法律规避”。“禁Ｊ卜法律规避”既符合“制度”这种事物的 含义，又能反映出当今多数国际私法学者和各国立法司法实践对法律规避这种违法性行为的 普遍态度。“禁止法律规避”完全可以名正言顺地与识别、反致、公共秩序保留、外国法内容 的查明等等并列为“与冲突规范有关的”一项制度。
合同法中的强制与禁止规定解读
合同法中的强制与禁止规定解读合同法是我国民法典中的一部重要法律，对于维护合同秩序、保护当事人合法权益具有重要意义。
在合同法中，存在着一些强制与禁止规定，旨在规范合同行为，保障公平交易和合同的有效性。
本文将对合同法中的强制与禁止规定进行解读，并结合实际案例进行分析。
一、合同法中的强制规定合同法中的强制规定是指法律对合同当事人的自由意志进行限制，要求当事人必须按照法律规定的方式进行合同的订立或履行。
这些规定的目的是保护社会公共利益，维护合同秩序和市场秩序。
1. 强制要素规定根据合同法第十一条的规定，合同应当具备三个要素，即标的、意思表示和合法形式。
其中，合法形式是强制要素，指合同必须按照法律规定的形式进行订立。
例如，合同法规定了一些合同必须采用书面形式才能成立，如买卖房屋、土地使用权转让等。
这些强制要素规定的目的是为了保护当事人的合法权益，防止不法分子通过口头约定等方式侵害他人权益。
2. 强制禁止规定合同法中存在一些强制禁止规定，即法律明确规定某种合同行为是禁止的，不得订立或履行。
这些规定的目的是维护公共利益、社会秩序和道德风尚。
例如，合同法第二十一条规定，禁止订立违反法律、行政法规的合同。
如果当事人订立了违法合同，该合同无效。
比如，当事人订立的合同违反了国家法律规定的价格管制措施，该合同就被认定为无效合同。
另外，合同法第二十二条规定，禁止订立损害社会公共利益、损害第三人合法权益的合同。
如果合同的内容违反了公序良俗，损害了社会公共利益或第三人的合法权益，该合同无效。
例如，当事人订立的合同违反了环保法律规定，导致严重的环境污染，该合同就被认定为无效合同。
二、案例分析为了更好地理解合同法中的强制与禁止规定，下面以一个实际案例进行分析。
某甲与某乙订立了一份租赁合同，约定甲方将一辆汽车租给乙方使用，并约定租期为一年。
然而，在合同履行过程中，甲方发现乙方将租赁的汽车用于非法营运，违反了当地交通管理规定。
甲方要求乙方停止违法行为并返还汽车，但乙方拒绝履行。
论适用中的强行性规范
论适用中的强行性规范摘要：本文围绕《合同法》第五十二条第五项中的强制性规定进行论述，认为强行性规范可分为强制性规定和禁止性规定，并对效力性禁止性规定和管理性禁止性规定的认定和区分进行了分析。
关键词：强行性规范；效力性禁止性规定；管理性禁止性规定我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
2009年最高人民法院在《合同法解释(二)》第14条中规定，该项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。
对“强制性规定”、“效力性强制性”如何界定和识别，不仅是一个立法技术问题，还是一个司法技术问题①，理论界和司法实践中存有不同看法，违反强制性规定的合同效力认定问题，表面上看是法律适用或学术问题，但其实质是国家强制与私法自治之间的界限如何确定的问题，即国家权力可以在多大程度上容忍民事主体的意思自治和行为自由。
同时，对合同效力的认定也间接关系到国家司法调整的一致性和社会整体的公平性。
一、前行问题：合同无效的种类合同无效可以分为绝对无效和相对无效两种。
绝对无效是指合同“当然、自始、绝对、确定、永久”不能生效的合同，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。
但这只是合同无效的一般类型，在一些情况下，某些合同尽管具有违法性，但只涉及特定第三人的利益，如果这种合同都认定为绝对无效，允许任何人主张无效并不妥当。
因为这种合同是否损害特定第三人的利益，只有第三人自己知道，如果允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益。
绝对无效与相对无效的区别在于：一是对绝对无效的合同，任何人都可以主张其无效：而相对无效的合同，只有特定第三人可以主张其无效。
二是绝对无效的合同属于自始、当然无效的合同：相对无效的合同，在特定第三人主张其无效时，该合同方相对于该特定第三人自始无效，而相对于除该特定第三人之外的其他任何民事主体，该合同仍然有效。
三是绝对无效的合同属于确定、永久不能生效的合同：相对无效的合同，其效力取决于特定第三人的意志，如果该第三人放弃主张该合同无效的权利，该合同即成为确定有效的合同。
浅析法律规避及我国规定的不足与完善
浅析法律规避及我国规定的不足与完善作者：黄骁来源：《法制与社会》2010年第11期摘要法律规避制度是传统国际私法的重要组成部分。
随着社会的发展,法律规避问题严重威胁着国际投资、国际运输等商业领域的健康发展。
然而当前,我国立法对法律规避制度的规定尚不完善,有待改进。
关键词法律规避冲突公共秩序中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-010-02法律规避制度源于著名的鲍富莱蒙王妃离婚案,如今已成为传统国际私法的重要组成部分。
在国际民商事交往中,人类的趋利性和各国法律文化的多元性等原因使当事人拥有了更多的法律选择,同时也造成了法律规避的可能性。
随着社会的发展,国际民商事交往愈加频繁,法律规避严重威胁着国际投资、国际运输等商业领域的健康发展。
目前我国立法对法律规避制度的规定尚显简单,有待改进。
因此,研究我国法律规避问题、完善立法对促进我国的国际民商事交往健康发展具有重要意义。
本文中,笔者将对法律规避制度以及我国立法规定的不足与完善加以简要的分析。
一、法律规避概述(一)法律规避的定义和成因法律规避,又称“诈欺规避”,是指在涉外民事领域,当事人为得用某一种冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。
①从根源上讲,法律规避是因“守法冲突”而产生的。
守法冲突是因为存在相互冲突并且都应该被私人遵守的不同法律而导致个人在遵守法律方面面临选择。
②当事人有了“选择”,便有了规避法律的可能。
法律规避制度作为国际私法的一个重要制度,受到国际私法理论界的广泛关注和系统的研究。
随着社会的发展,国际民商事交往日益增多,法律规避现象已经严重影响到国际民商法各个领域的健康发展。
法律规避现象的形成,笔者认为主要有以下三个原因。
首先,人的趋利性。
这是形成法律规避现象的主观因素。
趋利避害是人的本能行为。
人作为社会成员大都会有趋利避害的价值取向,在可以选择的情况下当然会去选择适用对自己有利的法律而去规避对自己不利的法律。