论对纵向垄断协议的规制

论对纵向垄断协议的规制摘要：纵向垄断协议作为垄断协议的一种，与横向垄断协议在行为主体、协议目的及其协议存在的方式等方面均存在不同。

我国现行的《反垄断法》虽然规定了纵向垄断协议，但条款过于抽象，司法操作性不强。

我国应借鉴和吸收英美及欧盟国家在这方面的经验，在纵向垄断协议行为的列举、协议合法性判断的标准以及协议的法律责任等方面完善对其的规制。

关键词：纵向垄断协议；搭便车；合理原则；搭售协议一、纵向垄断协议概述在不同的学术文献中，纵向垄断协议有不同的称谓，如被称作垂直限制协议、垂直协议、纵向限制、纵向协议，等等。

它是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者(如供应商与销售商之间、批发商与零售商)，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。

一般来说，处于前一阶段的经营者，常被称为“上游经营者”(upstream party)；而处于后一阶段的经营者，则常被称为“下游经营者”(downstream party)。

作为垄断协议的一种表现，纵向垄断协议与垄断协议的另一种表现即横向垄断协议相比，无疑具有鲜明的特征。

首先，相对于横向垄断协议的行为主体是相互对立的竞争方来说，纵向垄断协议的行为主体具有明显的互补性，即这些经营者之间并不存在真正意义上的竞争，只是存在交易关系。

更确切地说，这纵向垄断协议中的垄断，是上游经营者对下游经营者经营自由的限制。

其次，纵向垄断协议对竞争的限制，一般通过经营者与交易相对人达成协议，要求交易相对人实施特定行为来实现。

这有别于横向垄断协议中经营者共同实施市场行为，达到排除、限制竞争的目的。

一般来说，横向垄断协议具有一致对外性，经营者有共同的目的，而达成纵向垄断协议的经营者和交易相对人之间则具有一定的限制关系，不存在共同的目的。

再次，纵向垄断协议一般体现为明示的方式，并多附随于经营者和交易相对人的交易合同中；而相比之下，达成横向垄断协议的经营者则通过订立协议的方式，如协议、决定和其它协同行为，并多为默示方式。

二、对纵向垄断协议经济效果的分析纵向垄断协议对于市场竞争、市场效率和消费者福利有着多方面的影响，往往呈叠加和交错状态。

如果行为的具体形态不同，则行为的效果便会发生微妙以至显著的变化，最终在作用上体现出正、负两重性。

从目前情况看，学界对于纵向垄断协议持积极看法的居多。

尤其是芝加哥学派认为，纵向垄断协议不是竞争者之间的协议，其目的一般不是为了共同限制生产数量或者提高商品价格，而是为了协议当事人的共同利益，所以这种协议能够起到增加社会财富的作用，应给予肯定。

应当说，这种观点是很有道理的，因为现实的经济生活至少从以下几个方面支持了这一观点：第一，纵向垄断协议能够提高销售商的积极性，有效地缓解“搭便车”(free－rider)的行为，从而有利于扩大商品的销售和生产在现实生活中，确实存在着某些经营者希望自己不付出或很少付出努力而享受别人的劳动成果的状况。

由于他们的投机取巧，往往使得一些诚实经营的商家虽然提供了商品经销上的优质服务，却还是丢失了不少交易机会，减少了经营利润，从而大大降低了他们服从生产商指令的热情。

那么，怎样才能消解这种搭便车的现象呢?无疑，一个有效的办法就是生产商和每个销售商签订一份在一定地域范围内独家销售的纵向协议。

这样做的最大的好处，是可以大大提高销售商的积极性，使得他们愿意花更大的精力来建设、发展和促进这个地区的产品经营，从而增加产品的销售。

当然，从对整个社会的作用来讲，亦可以减少重复投资和建设，优化资源配置，等等。

第二，纵向垄断协议有利于减少销售商的运营成本和风险，解决套牢(hold－up) 问题任何一个销售商欲在特定市场上站稳脚跟，首先就得有所投入，而且他们还要承担经营失败的种种风险。

如果经营者之间能够达成一定的特定地域范围内的纵向垄断协议，这将有利于销售商的长期安排，避免为应付需求的波动而大量储存货物，从而减少不必要的经营费用和风险。

在这里，尤其需要指出的是，有些时候，为了满足客户的某些特殊需要，供应商或者销售商必须在设备或人员培训上进行额外的投资，而这些投资又不能用于除此之外的其他领域，这样，便使得这些商家会遇上如何规避运营成本和经营风险增加的问题。

怎样解决这一问题?无疑，供应商与采购方达成稳固的独家供应协议不失为有效的方法。

因为即便这种专门的投资从表面上看会被“套牢”，但它带来的负担会因经营的长期性而被合理的分摊，更何况这样做能够使商家在生产特殊商品持具积极的态度，有利于产品的多样性和技术创新。

第三，纵向垄断协议有利于维护商誉、保证产品品质和提高售后服务一般而言，生产商限制分销的最主要原因是为了实现或保持自己产品的商誉及本身所包含的利益。

在将自己的产品交付给经销商之前，生产商都要先评估一下经销商的信誉，以此来维护自己经过苦心经营所建立起来的良好商誉。

正是因此，即基于保护自身品牌的考虑，生产商在对经销商销售该产品的活动实施控制上面有着强烈的要求，总是力争通过签订限制销售商的转售价格的纵向协议等方式来实现。

当然，在这一问题上还有其它做法，如在协议中加上要求销售商遵守诸如提供安装、调试、一定时期内免费维修服务、商品的包修包退包换等售后服务的纵向条款。

尽管这样做对于销售商虽然是一种限制，但却保证了商品的质量，而且由于实际上维护了消费者的权益，也就在很大程度上促进了产品的销售和生产。

不过，纵向垄断协议尽管有着诸多积极作用，却同时也存在着一些消极的方面，不能不予以正视。

而这又主要是：首先，纵向垄断协议可能构成市场进入障碍，导致市场垄断不少事实证明，由于独家销售是纵向垄断协议中最重要的内容，因此，它不可避免地会使得经营者之间的竞争被禁止，也就是说，纵向垄断协议的签订意味的是一种非开放的销售关系的建立。

这种关系排斥任何新的进入该市场的试图，哪怕它更具效率、更有竞争优势。

当然，处于对利润的追逐，总是有商家试图打破这种非开放的销售关系，但在很长一段时间内，它们都较难对现存市场的占有者提出有力的挑战。

因为对任何一家生产商或销售商来说，更换和重新选择交易伙伴是要支付新的交易成本的。

而这也就是为什么某些纵向垄断协议会抬高潜在经营者的成本，从而人为地增大后者进入市场的阻力的原因所在。

其次，纵向垄断协议可能削弱销售者之间的品牌内竞争(intra－brand competition)和经营者间的品牌间竞争(in－ter－brand competition)试想在某一地区内只存在一个销售商或者有限的几个销售商，那么他们之间的竞争压力势必比自由开放的市场要小；而一旦品牌内部竞争削弱，则消费者的选择余地自然会受到限制。

毕竟，销售商既然在一定的地域范围内是惟一或有限的，其主动降价的可能性也随之会减少。

另外，供应商与销售商之间通过纵向垄断协议形成的紧密合作，很可能以排斥在该销售链条中的其他竞争性商品为代价，降低在同一市场中经营者之间的品牌间的竞争。

而且在不少人看来，纵向联合分割市场的协议的结果“就相当于这些销售商之间合谋划分销售地区”，从而很容易被看作是本身违法的横向垄断的市场分配行为。

再次，纵向垄断协议可能推动价格垄断协议纵向垄断协议会推动价格卡特尔已经是被普遍接受的观点。

如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会造成商品的高价销售。

因为在存在价格约束的情况下，同一商品的销售商就不能开展价格竞争，这也就相当于在销售商之间建立起了一个价格卡特尔。

维护最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。

因此，纵向垄断协议尤其是纵向价格垄断协议对市场竞争有着类似于横向垄断协议的严重不利后果。

三、对纵向垄断协议合法性的评判标准从以上的分析可以看出，纵向垄断协议对市场竞争的影响较为复杂。

那么，究竟怎样才能制定起并实施好相关标准?认定某项纵向垄断协议有否合理性或是否违法，还得重点考察如下因素：其一，实施该纵向垄断协议的双方当事人的市场力量由于大量事实证明，纵向垄断行为“并不产生竞争问题，除非协议的当事人之一具有相当大的市场权力，或者具有此种大型的同类协议的网络”，因此，对纵向垄断协议的是否违反反垄断法，应将协议双方的市场力量作为一个重要的考量条件。

换言之，只有签订纵向垄断协议的双方当事人具有较显著的市场优势地位，拥有较大的市场份额，人们才应对它们之间的协议会否使双方市场势力的进一步增强和维持市场垄断高价的可能性加大予以考虑，才应对此项协议在削弱竞争等方面的消极作用进行严重性方面的评估。

应当承认，究竟何为具有“相当大的市场权力”，是一个较为模糊的概念。

但这并不等于人们不能很好地把握它。

对此，人们不妨理解为，企业在市场上不具有优势地位，其纵向限制的规模没有影响到其它企业的经营，等等。

也就是说，只要纵向垄断协议没有使得市场竞争受到严重的损害，则司法部门就不必介入，而完全可由市场自行调节。

实际上，也正是基于这一理念，欧盟委员会和美国司法部便都采取了较为宽松的做法。

它们甚至认为，这样做对于经济的发展和市场的健全还有一定的好处，因为这可以在一定程度上有利于中小企业的发展，增加消费者的福利，推动不同品牌间产品的竞争。

其二，纵向垄断协议所涉及的相关市场的竞争强度、市场进入的壁垒高低由于现实生活很早便给出了证明，1997 年，欧盟委员会对纵向垄断给出了这样的结论：“在竞争性的市场上，纵向限制产生的反竞争作用是无关紧要的。

”这表明，人们已认识到，当纵向垄断协议的签订者所处的市场集中度较低、市场进入障碍较低时，纵向垄断协议对竞争的消极影响是不明显的。

也正是因此，对于纵向垄断是否会妨碍竞争，人们在做出自己的判断时，应当将相关市场的竞争强度、市场进入的壁垒的高低作为一个重要的尺度。

不过，这样说只是就一般意义而言，实际上，市场总是处在变动不居的状态之中。

因此，在这里，动态地考察市场，尤其是考察它的开放程度和可竞争性的变化就比关注静态的市场结构显得更重要、更具难度，需要付出更多的注意力。

举例来说，如果市场变化的趋势是进入的壁垒一直走低，那么即使在位的经营者拥有较大的市场势力，能够获得高额的垄断利润，这种状态持续的时间也不会长久，随时可能被后继的潜在的经营者的进入所打破，而这就应为相关人士所了解和有效应对。

其三，纵向垄断协议所涉及的商品的可替代性程度任何纵向垄断协议指向的都是为社会所需求的商品。

如果它们本身需求的弹性较小，或者需求的可替代性不高，那么，协议的签订即便会产生消极后果，亦不会很大。

反之，如果一种商品可以很容易地被其他商品所替代使用，那么，即使该商品的市场进入条件不高，协议仍会产生负面作用，由是使得相关法律要对此予以关注。

因为此时协议实际上对替代性产品的进入市场构成了障碍，最终导致了垄断的发生。