论占有权利推定对不动产上占有的适用

论占有权利推定对不动产上占有的适用[摘要]《中国物权法草案建议稿》（以下简称《建议稿》）（注：指中国物权法研究课题组编写，由社会科学文献出版社20XX年3月出版的《中国物权法草案建议稿（条文、说明理由与参考立法例）》。

）规定应当办理登记的财产权利上不适用占有权利推定。

而从占有制度之价值在现代社会对物的事实支配秩序之维护看，此种规定是不合适的，不利于此价值的实现。

从登记权利人、占有人利益及社会公共利益衡量，从不动产上权利推定与登记效力的关系，以及比较法的有关规定分析，均不支持《建议稿》的规定。

应修改《建议稿》的规定，使占有权利推定适用于一切财产权利。

[关键词]占有制度价值，不动产，占有权利推定《中国物权法草案建议稿》（以下简称《建议稿》）的提出是中国物权立法的重要一步。

《建议稿》参酌国内外立法及原理，由学者审慎考虑，提出了比较科学、完整的物权法体系。

但《建议稿》个别条文似仍有研讨余地。

其中，《建议稿》第419条排除了占有权利推定对不动产上占有的适用，似有不妥，为是，笔者拟在下文中从占有制度价值、利益衡量、占有权利推定与登记的关系及比较法等方法对《建议稿》419条予以分析，奉出拙见，权为抛砖之用。

一、《建议稿》第419条简介《建议稿》第419条“占有的权利推定”规定：占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有；前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。

本条是关于占有权利推定的规定。

其规范作用在于：（1）保护占有人，以占有人于占有物上行使的权利，推定为合法拥有。

也就是说，在无相反证据否定占有人为权利人的情况下，将占有人视为权利人予以保护。

（2）确定占有权利推定的范围。

首先是权利种类的范围，依419条，只要是占有人于物上行使的权利，勿论物权或债权，均可适用权利推定。

其次是上述范围的限制，明确排除应登记财产权利对占有权推定的适用，也就是，如果一项权利其变动需要登记，则占有人不能仅依其占有而获得享有权利的推定，勿论动产物权或不动产物权。

由于变动需要登记的财产权利主要是不动产物权，也包括个别种类的动产物权，为行文方便计，除非有特别说明，下文中所说的不动产权利亦包括变动应登记的动产权利。

《建议稿》第419条之规定，应是主要仿德国、瑞士民法之规定。

依《德国民法典》第1006条，《瑞士民法典》第930条、931条、937条第1款，仅在动产上产生占有的权利推定，《瑞士民法典》第937条第1款更明确规定“已在不动产登记簿上登记的不动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人”，排除了已登记不动产上赋予占有人占有权利推定的可能性。

《德国民法典》虽未有如此之明文，但以其第1006条仅规定动产占有人之权利推定可知，不动产上无权利推定之适用。

而《建议稿》之“依照法律应当办理登记的财产权利”应相当于德国、瑞士民法中不动产权利，为其改良性规定。

包括了应登记变动的动产权利。

而德、瑞两国民法实际上亦未排除变动应登记的动产权利可适用不动产权利的推定规则。

二、对《建议稿》第419条评析《建议稿》第419条规定之占有权利推定符合各国立法通例，但其明确排除不动产上的占有适用占有推定权利的规定却有探讨之余地。

（一）从占有制度价值上对占有权利推定范围分析1.占有制度的历史沿革在古代法上有两种占有制度，罗马法的占有制度和日耳曼法的占有制度。

“罗马法之上占有制度，乃是不问有无所有权或其它本权，凡是对物有事实之支配者，即加以保护之制度。

亦即对物为事实支配之占有，在罗马法上，与对物为法律支配之所有权，完全予以分离，均予以相当之保护，而保护之社会作用何在？虽有不同之见解，然近代通说认为特定物如已有某人之事实支配存在，纵令仅为事实支配状态，甚至实际上与法律之应有状态相左，亦不许私力擅自侵害，而应加以保护，唯有如此，方足以维持社会之和平秩序……故罗马法之占有制度是以占有诉权为中心，而机能即在保护占有，以达维护社会和平与秩序之目的。

”（P484）而日耳曼法之占有，“固亦系对物之事实支配状态，然此种状态通常系法律上对物支配权之一种表现（权利之外衣）……在罗马法上之占有诉讼，仅止于占有之保护，而不涉及真实权利，反之，日耳曼法上之占有争论，不仅在解决占有问题，通常且在解决实际之权利”。

（P485）因此，占有制度在罗马法和日耳曼法上表现出了两种不同的形式，前者只关注对事实支配秩序之维护，不考虑占有背后的权利状态，“是要脱离真实的支配，为占有本身而承认其效力”；（P419）而后者对事实支配保护之主要原因在于其认为占有背后往往有正直的权利，占有多系权利的表征，（P419）强调对本权的关注。

从制度价值上看，罗马法之占有制度主要为保护事实支配，以维护社会和平与秩序，而日耳曼法之占有制度主要为保护本权而保护本权的外衣……事实上的支配。

进入近代以后，各国民法多规定了占有制度，“然近代民法所设占有制度各种效果，其来源并非单一。

通说认为占有诉权（占有人物上请求权），主要系来自罗马法之占有制度……反之，权利推定与善意取得主要是继承日耳曼法之占有与日耳曼法之法理”。

（P485）当然，对于罗马法强调占有的成立必须有体素（实际控制物）和心素（有据为己有的意思）的结合而将占有限于自主占有局限性，各国民法普遍将占有的适用范围扩展到一切他物权。

这样，各国民法规定的占有制度就既不同于罗马法的占有制度，又不同于日耳曼法的占有制度，是混合了两种占有制度并有所发展的制度，从而在占有制度价值上也体现出多重性。

对此，日本学者我妻荣及中国台湾学者史尚宽总结为：（1）即时取得保护的是其外形作为表象所具有之公信（交易之安全）；（2）占有诉讼保护的是基于其外形之社会的和平与秩序；（3）权利的推定保护的是社会和平与交易之安全；（4）有关果实的确定与费用偿还之规定，保护的主要是占有人个人。

（P420）（P527）2.占有制度价值分析占有制度设定之价值，《建议稿》有明确说明。

在《建议稿》关于“占有”章的总说明中明确指出占有制度设立之价值“在于维护物的事实秩序而非物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平”。

《建议稿》的这一说明与上述近代各国民法对占有制度价值的理论定位明显不同，主要区别于《建议稿》只强调占有制度维护社会和平与安宁的价值，表现出对本权的脱离，而近代各国民法无不体现出一定程度上的对本权的关注。

笔者认为，从一定意义上讲，《建议稿》对占有制度价值的说明，体现了对罗马法占有制度的回归，而这一回归代表了占有制度发展的正确方向。

近代各国民法的占有制度混合了罗马法和日耳曼法的规定，虽然可以获得对占有保护合理性的更有力的说明，然而亦隐含着难以调和的矛盾：维护社会和平与秩序之重在于对事实支配的充分保护，而强调占有表彰本权却时时要求占有向本权的回归，前者自然地要求对占有的保护如同对权利的保护一样，是一种独立于权利保护、并与权利保护并行的保护，占有受保护之原因仅在对事物之支配，而后者天然地区分有本权之占有与无本权之占有，并视无本权之占有为一种反常现象，（P445）时时表现出纠正的欲望，体现为对无权占有、尤其是恶意占有的歧视与非难。

近代民法占有制度选择的原因不易查考，但可以推测的是，近代西方各国个人权利意识的高涨和私权神圣的观念以及法哲学对道德的推崇对法律制度的选择有着不可替代的重要影响。

于是，占有制度也不可避免地表现出对权利的极大关注和对道德合理性的关怀。

可供佐证的是近代民法中所有权绝对的理念和物权法中注重物的归属的确定、而对物的用益未能给予应有重视的立法。

但是，现代之社会已较近代之社会有了重大之发展，特点之一是经济的流转速度大大加快，物权法中提出了所谓的“从所有到用益”，（P345）民法的理念也发生了从“所有权绝对”到“所有权负有义务”的转变，保障私有所有权、确定物的归属已不再是物权法关注的唯一重要问题，而在一定意义上，如何促进物的流转以充分发挥其效益已越来越多地为人们所关注。

在此背景下，稳定的社会秩序及保护交易安全已成为重要之问题，否则经济的高速运转将导致极大的混乱。

而稳定的社会秩序的形成有赖于事实的对物的支配秩序不为私力所破坏，只依公平之正当程序始允许改变，从而占有制度维护物的事实支配秩序的价值就突出地显现出来，并最终超越近代民法赋予占有制度的其它价值而成为占有制度的首要价值，并进而有发展为占有制度唯一价值之趋势。

《建议稿》对占有制度价值之说明仅表述为“维护物的事实秩序而非物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平”有相当的前瞻性，应该得以肯定和支持。

3.从占有制度价值之实现看占有权利推定范围的确定基于上述占有制度价值实现之要求，应确立凡有利于对物的事实支配秩序之维护者，即应得到支持，凡不利于物的事实支配秩序之维护者，即应被摒弃的原则（注：当然，占有制度之设也不应理解为对权利制度的否定，否则，破坏既有的权利秩序，将会造成社会秩序的根本混乱，将根本背离占有制度设立之初衷。

）。

对占有的权利推定仅止于权利人的证明权利，如果权利人举证证明自己的权利人地位，则对占有人事实支配之保护应让位于对更有利于社会秩序稳定的有权支配之保护。

然而，如果没有权利人的证明权利，则对占有人的权利推定不终止。

这样，对占有的保护主要使占有人获得对抗非权利人和不能证明权利的权利人侵害及权利人不经公力救济而私力侵夺的权利，从而将只对社会权利秩序造成非常微小的损害，而对维护社会秩序产生巨大的作用。

根据上文所确立的原则，笔者认为对不动产占有人亦应予以占有保护，推定其有相应的权利。

因为如果不对不动产占有人予以保护，将可能造成非权利人之间的互相侵夺，从而破坏社会秩序。

比如一所房屋的登记所有人因出国工作长时间无法支配房屋而其又未委托他人照看，而有某甲竟破门而入而为居住。

如果甲依《建议稿》规定不能获得占有保护，则如果乙知甲为无权占有，便以强力将甲赶出，甲将不能获得任何法律上的救济。

如果甲不受此辱而再借强力驱逐乙，假如再有丙加入争夺，则必将产生非常混乱之情势，而此时法律竟又无力规制，则占有制度价值之实现何在？如有占有保护甲可获得阻止乙丙之法律力，而最大限度地避免此种混乱情势的发生。

对此占有保护建议之主要质疑应来自对其非道德性的责难以及对其是否会鼓励非法侵夺他人财物的怀疑。

对此，笔者认为，首先，既然已对未登记的动产上的占有予以保护，就没有理由以道德的质疑排除对不动产上占有人的保护。

因为未登记的动产由于没有登记作为权利的证明，权利人不易证明其权利，侵夺人为侵夺承担的风险较小，更可能成为他人侵夺的对象。

其次，也是更重要的一点是，应把占有制度主要视为一个与道德无关的制度，不应在占有制度的构建中过多地考虑道德问题。