试述法官思维的原则和规则

试述法官思维的原则和规则

哈佛大学伯尔曼教授在《法律与宗教》一书中说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”在普通人眼里，法律是纯粹规则的体系，是具体的，仅仅是逻辑脉络中概念的演绎，抽象枯燥、毫无生机，法律与生活毫不相干，人们对它的理解更多的只是遵循。在法律人眼里，法律是迄今为止文明探索过程中最辉煌的成果，是最完善、最高层次理性体系的反映，是理性与人性之美的结合。作为一名法官，作为法治事业的建设者、受益者和法治理念的信仰者，在普通大众眼里我们拥有太多的权力、地位，可是，在我们的肩上挑着的是太多的责任，法律为我们提供了法则，让我们去公正、合理地援用它。如何行使审判权，将法条的公正变为现实的公正是我们首先要思考的的问题，审判职责的独特性决定了审判人员不仅应当具有良好的法律素养，更需要运用特定的思维方式，即运用法律思维来分析问题、解决问题。那么，什么是法官思维呢？法官思维是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定式，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

一、法官思维的概念和特征

法官的思维是指法官在司法裁判活动中，以中立的思维视角和公正的法律追求，针对具体讼争的案件，按照司法认知的规律，引导当事人进行公平的诉讼对抗，运用法律的方法和技术解决案件纠纷的一种思维方式。

法官的素质包括三个方面：即职业道德(主要指追求和崇尚公平与正义)；职业技能；学识。在法官的素质中，法官的思维品质、思维方式、思维范式则起着关键的作用。

思维，应定义为人的意识通过抽象概念或抽象概念的体系来反映存在于人的意识之外的客体的一种能力。法官由于其特殊的职业及其该职业在社会生活中的特殊地位和角色，因而有别于诸如检察官、律师、法律学者等类别的法律人，因此，法官的思维既有同于一般法律人思维的某些方面，又具有其思维的特点。这里所说的法官的思维，是指法官的职业思维，也可以称之为审判思维。

我以为，法官的思维亦即审判思维可定义为：法官在长期的审判实

践中，以维护法治、伸张正义为己任，依照法律，运用知识和经验，逐步形成的力图将诉讼案件审清判明的思维定式。其特征是：（1）审判思维是重程序、重形式上的合法性的思维。

（2）审判思维是先程序或先形式上合法性而后实体或实质上合法性为追求顺序的思维。也就是说法官审理案件时习惯于按照法律先审查案件的程序是否合法以后，才去考虑案件的实体或实质问题。

（3）审判思维是以正确适用法律为主导并贯穿于审判活动包括逻辑推理在内的每个阶段、每个方面和每个环节的思维。比如某人要提起一个诉讼，法官要审查他是否具备原告的主体资格提起这个诉讼？这个诉讼该不该向这个法院提起？换句话说，这个法院是否有权受理这起诉讼？又比如对于案件事实的证明问题：某案的事实应当由哪方当事人举证？他举的证据是否具有证明力等都要依据法律来确定，这就是所谓的正确适用法律。

（4）审判思维是以形式逻辑为基本手段，以辩证逻辑为补充手段的思维。因为法律条文的架构是以形式逻辑为基础，三段论在法律中被最广泛地使用。在具体法条以外的语句中才会见到辩证逻辑的影子。法官按照适用法律的规则须将以形式逻辑为基础的具体法条作为首先适用的对象，而在无具体法条可适用的情况下，才会适用其他规定。因之，法官的思维须以法、理、情作为衡量案件事实并做出裁判的尺度顺序，并且会非常慎重地将后二者引入考虑的范围。

（5）审判思维是以法律概念特别是更多的诉讼概念为依托的思维。因为思维离不开概念，审判思维针对的是诉讼，当然也就离不开法律概念尤其是诉讼概念。

（6）审判思维是判断性的而不能模糊和隐喻的思维。审判的目的是确定当事人的权利、义务、责任，而能够被法院确定的权利、义务、责任必须是可以强制力执行的，能够被强制执行的事项当然应该是明确而不能产生歧义的。

（7）审判思维是保守性在先创新性在后的思维。即有法依法，无法律则依经验，无法律又无经验的才创新或者探索。

二、法官思维的原则和规则

法官思维的原则和规则实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题，分析问题和解决问题。法官思维并不只是一个对客观事实真相的探知过程，更是一个按照法律标准进行价值判断的过程。法律规范具有普遍性，而运用法律规范要解决的具体问题具有特殊性，运用

法律来治理社会，对普遍性的考虑必然是第一位的。法治理论强调要借助于制度安排上的形式合理性来追求个案处理上的实质合理性。普遍性规则的正义或制度正义是最首要和最根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化的实现社会正义。运用法律处理社会事务不仅要获得一个法律上的结论，而且，更重要的是提供一个能够支持所获结论的法律上的理由。

法官思维的原则和规则要求法官必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，违反法定性程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否定，从而不能引起预期的法律效果。这就是我们经常强调的“程序性优先于实体性”，在审判实践中，我们经常碰到这样的当事人，法庭依法送给他的举证通知书、举证须知他不看，等到举证期限届满了，他才来提供证据或者等到开庭了才来提供证据，根据现行相关规定，只能认定他放弃了举证权利，从而承担不利的后果。法官思维要求我们法官，在履行审判职责过程中，应当坚持以“法律至上”、“权利平等”、“权力制约”“权利本位”为基本指导思想。法律至上，是指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。法律成为评判一切涉法性社会问题的最高权威。权利平等是指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位的平等。因而，应当按照无差别对待的原则来向每个权利主体分配同等的基本权利，从而使他们能够在平等的法律地位上参与社会合作。权力制约，即对权力在形式和实质上的合法性强调，包括权力制约权力，权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。就是依靠法律的规定，界定权力之间的关系，使权力服从法律。也就是说，一切治国之权力都必须依法取得，依法行使并被依法评价和监督。权利本位，一方面指在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的，因为国家权力来源于人民。另一方面在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的，因为法律义务的设定必须出于维护相应的法律权利或公众利益的需要并经过必备的法律程序通过。法官只有了解社会实际，不把法律简单地等同于法条，而是把案件事实、法律规定与法律的精神和原则结合起来，处理好每一件案件，实现定纷止争，取得良好的法律效果和社会效果，通过扎扎实实的实际工作有效预防各种矛盾纠纷产生，促进和谐、友善的邻里关系和人际关系，让公众了解一些法律的基本常识，了解一些诉讼的程序、方法和技巧，了解诉讼的风险，找到正确的维权方法和技巧，理智、稳妥地解决生活、工作中遇到的麻烦和纠纷，从而真正化解社会矛盾，实现法律的真正价值。

三、现代司法理念下法官思维方式的定向

面对纷繁复杂、千头万绪的案件，法官应以什么样的方式进行思考，以致形成合法、有效的判决？是在当事人之间寻求一个平衡点,还是仅仅追求法律的绝对？是寻求纠纷的合理解决，还是对法律条文的照搬照抄？法官的思维有什么独特的方式？与普通老百姓和其他职业者有什么本质的区别？法官的思维应当是能够体现法官职业特点，实现司法公正的职业思维。具体来说，就是指在行使国家司法权的过程中，为了能够公正、公平的处理案件，法官按照法律的逻辑来考察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式。有学者将法律家的思维概括为五种：运用法律术语进行观察、思考和判断；通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守；注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素；只追求程序中的真，不同于科学中的求真；判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。吕忠梅教授认为，法官的思维特性应从五个方面进行分析：转化型思维、平衡性思维、规则性思维、程序性思维和确定性思维。?现代法官的思维方式还应体现出肖扬院长提出的“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”现代司法理念的内涵，在审判活动中和其它一切社会活动中都应围绕它们而进行。

（1）法官思维是一种中立性思考。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官的思维具有被动性、保守性。表现在分析处理法律问题时应尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。为了说明法官的保守性，许多思想家甚至把法官看做是法律借于说话的嘴巴。法官处于等腰三角形的顶点，要与处于两个底角的当事人保持等距离，不亲不疏，这种外在的表现能使当事人相信法官能够做出公正的裁判。因此，为了保持中立，法官必须在原、被告对薄公堂时，听取不同意见，做到兼听则明，不偏不倚，不允许以偏见影响司法的过程和结果，一定要避免有意偏袒一方当事人或者无意间站到一方当事人的一边。即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种思维方式并非简单的中庸之道，也不是无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质──技术性处理。法官中立性的立场不能动摇，现在有些法官非常不注意，在公开场合谈论案件

和当事人，单方面接触当事人，与当事人在娱乐场所吃喝玩乐等，这都是违背法官职业伦理的。

（2）法官思维是一种平等性思考。平等是指人与人之间在政治、经济、文化等各个方面处于同等的地位。所谓平等意识就是对个人和他人应处的平等地位与应享受的平等权利的认识和维护这种平等地位和平等权利的思想、观念、心理、要求。在法官成长过程中，应该承认做人的平等地位和平等权利，坚持公民“在法律面前人人平等”，“在真理面前人人平等”。地位和权利的平等就意味着对等级观念和特权思想的否定。有了平等意识，作为法官就应自觉树立公仆意识，不应运用手中的权利欺压百姓，把自己看得高人一等，更不能搞权钱交易、损公肥私、纵容亲友违法乱纪等等；作为普通公民应有平等观念，不必唯唯诺诺、自卑自贱，应充分发挥个人的主观能动性,积极地参加社会活动,?为维护自己的平等地位和合法权益而斗争。

（3）法官思维是一种透明性思考。司法透明意味着让特定的人或者不特定的人了解司法活动的某些内容和过程，了解司法活动中的诉讼文书、证据材料，从而使司法活动在不同程度上为这些特定或不特定的人所知悉。在近现代司法活动中,除特殊情况，审判活动均实行公开审判。司法活动实行透明原则，涉及两个问题：一是知情权，二是监督权。就特定的人来说，知情是进行诉讼准备，维护本方的实体权利和诉讼权利的基础。就不特定的人来说，知情是了解司法活动，并在此基础上形成舆论压力，进而达到对司法活动进行监督的目的的前提。“司法透明引发一系列价值冲突，如何在相互冲突的价值间进行取舍，怎样达成各种价值之间的平衡，是法官需要进行认真思考研究的问题。”任何权力都有被误用或者滥用的可能,审判权也不例外。法官是依法行使审判权的审判人员。审判权自身的运转规律决定了法官接受监督的内容、方式与行使行政权力的国家公务人员有很大区别。根据我国法律的有关规定，对法官的法律监督形式主要包括国家权力机关监督、检察监督、人民群众的监督，包括各种非权力监督，如舆论监督、群众中的申诉控告等，这些监督虽然不象权力监督那样可以直接引起法律程序，但它是一种社会观念的反映，表现着法官在社会中的地位和价值，它以一种非强制形式促使法官形成一种非强制性的职业道德规范和行为准则。因此法官必须要有接受权力监督和人民群众监督的意识，必须将自己行使审判权的活动臵于一定的监督之下，这样做的目的是“将审判工作有效地臵于当事人和社会公众的监督之下，增强司法的透明度，防止和避免司法腐败，最大限度地实现司法功能,有效地调动诉讼参与人的积极性,增强审判人员的责任感,提升司法公

信度。”

（4）法官思维是一种公正性思考。秉公办案，是法官的一项基本义务。公，即公正，含公平和正义两层意义。公平，即要求法官在司法活动中不偏不依，保证诉讼参与人各方平等的行使权利。正义，即要求法官的审判活动追求科学和真理，屏除邪恶与反动，实现文明。法院之所以在世界各国成为最受尊重的机关，法官之所以成为最受尊重的职业，就是因为它代表着公正。公正是法官的生命，离开了公正，法官就没有存在的意义了。因此，法官必须要体现公平和正义的风范。不仅实体要公正，而且要保证程序公正。实体公正是相对的，但程序公正是绝对的，它是司法公正的一个重要目标，也是法官思维不可或缺的特性。程序性思维，一方面可以要求法官发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止法官的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。

（5）法官思维是一种高效性思考。肖扬院长强调公正与效率是人民法院永恒的主题，无效率乃司法公正之大敌。由于市场经济的高速运转，使得人们工作与生活的节奏大大加快。现代社会的飞速发展，社会纠纷的日益增多，使得司法这一古老的国家权力在今天已经不可能悠闲地运行。

（6）法官思维是一种独立性思考。司法独立含有三大要素，一是司法权的独立，二是法院的独立，三是司法官的独立。司法独立不仅仅是个司法原则，也是一个政治原则。就其宪政意义而言，司法是否独立决定了国家政治的基本格局，以此为标志，民主与专制、法治与人治得以区别开来。就其诉讼意义而言，司法是否独立被认为是司法公正的重要保障措施。要实现司法公正，不能不在司法体制建构中确立司法独立的原则。

另外，通过一个真实的案例来阐明法官思维对于处理个案的重要性。四川某市某区人民法院审理了一件“二奶”能否继承“丈夫”遗产的案件曾一度引起法律界的争议和新闻媒体的关注。案情是这样的：现年60岁的林某和王某于1963年结婚，婚后夫妻感情一直较好。1996年，王某与比他小近30岁的尹某相识后，便一直在外租房公开非法同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年王某因病住院治疗，尹某长期侍奉左右，精心照料，王某颇为感动，遂立下遗嘱，将其所有的价值6万元的财产赠与尹某。当年6月，王某因病去世。随后，尹某以林某侵占其财产为由，诉讼至某区人民法院，与林某争夺财产。尹某诉称：其与林某之夫王某是朋友关系。王某立下遗嘱，将其价值6万元的财产在其死亡后遗赠给原告，并将该遗嘱

进行了公证。遗嘱生效后，被告控制了全部财产，现请求法院判令被告给付遗嘱中的财产。被告林某辩称：王某生前长期与原告尹某非法同居，王某所立遗嘱系违反社会公德的无效民事行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。某区人民法院审理认为：《中华人民共和国民法通则》第七条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。王某与林某系多年夫妻，应相互扶助、互相忠实。但在本案中，王某与尹某长期非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》规定的一夫一妻制度和禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为。所以，王某将其遗产赠与尹某，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，应属无效，判决驳回原告尹某的诉讼请求。宣判后，旁听群众掌声雷动。“二奶”是否有继承权，某区法院以让旁听群众“掌声雷动”的判决作出了否定的回答。但是，在我们法律人的视线里，我们不能不说本案中法官混淆了道德与法律的界限。原告所主张的财产权利来自王某的遗嘱，经过公证的遗嘱是王某明确有效的意思表示，具有法律效力。不可否认，违背公序良俗的民事法律行为是无效的，但是并不是所有的与道德观念不合的法律行为都是违背公序良俗的。王某的遗赠行为与其生前的其他行为应当是相互独立的。王某与尹某的同居行为是不道德的、甚至是违法的，但是它并不导致王某的其他行为当然无效。遗赠完全是王某意思自治的合法体现，不应当认定为无效。法律是最低限度的道德，但是，道德却不应该成为高位的法律。法律人不能以己之观念代替国家之公意，臵法律的确定性、可预见性于不顾。我们应该把法律还给法律，把道德还给道德。所以法官思维要求法官在遇到问题或者处理纠纷时，不是凭着自己的道德感受，也不是凭着自己的个人喜恶来随意的进行决断，而只能是在法律的框架内，理性的分清法律关系，依据法律的规定来妥善的化解纠纷，解决问题。