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中国近代法律观念转型
பைடு நூலகம்
、
到洋务派 的 自强求 富 、 中体西用 ， 到严 复 、 梁启超 的宣传 介绍西 方 法律文化 ， 到 戊 戌 变 法 的君 主 立 宪 ， 再到孙 中山的民主共和 ， 中国先进 的知识分子 总是 抱着强烈 的爱 国热情 和民族情感 ． 探 寻着抵御外侮 、 挽救 民族危机 、 实现 国家独立富强的道路 。
（ 三） 中 国近代 法律 观念 的转 型 以“ 中体 西用 ” 为思想 反应 模 式。 （ 四） 中 国传 统 法律 思想 在 近代 的转型 具有 急促 性 、 艰 难 曲折 性和不 彻底 性。西方的 自由、 平等 、 民主 的法律思想 只是知
识阶层 的认识 ， 并未普及为社会大众所认 同。
时期确立起来 ， 标 志着 中国传统法 律思想的形成 （ 二） 秦 汉隋唐 的思 想发展 期。 秦汉是封建制进一步确立时 期， 至 隋唐 进 一 步 巩 固 和发 展 。 法 家法 律 思 想 在 先 秦 尤 其 是 在 秦 代对社会产生 了巨大作用 ， 但 秦 的迅 速灭 亡 。 证 明 法 家 法 律 思 想 运用的破产 。进入汉代 以后 ． 出现了“ 儒道传 而墨法废 ” 的局 面 ． 儒家和道家的法律思想得到进一步发展 。汉武帝 时 ， 随着政治上 的一统和经济上 的繁荣 ， 思想文化 的统一也提到 日程上来 ． 儒家
这一时期封建制更加完善中国传统法律思想也处于完善时期其主要标志就是突出两条思想发展线索一是与宋明时期的社会特点相适应出现了以二程朱熹王阳明为代表的宋明理学将新儒家融合儒释道建立了更为精深的官方哲学把儒家的德主刑辅德治礼治法律思想理论化系统化
法 制 视 点
２ ０ １ ４年 第 ６ 期
中国近代法律观念转型
一
2 中国近代法制史
第十一章清末法律制度的变化
第十二章中华民国南京临时政府的法律制度
第十三章中华民国北京政府的法律制度
补充：
《易笞条例》
是1914年袁世凯政府颁布的旨在恢复中国古代笞刑的特别刑事法令。
该条例规定，凡犯奸罪、和诱、盗窃等罪，应处以3个月以下有期徒刑、拘役或百元以下罚金折易监禁者，照刑期一日改易笞刑二下，恢复封建时代的身体刑。
颁布《易笞条例》，是北洋政府刑事立法逆历史潮流而动的明证。
第十四章中华民国南京国民政府的法律制度。
清末法制变革(1840-1912)
（2）兴办法律学堂 “法律成而无讲求法律之人，施行必多阻阂， 非专设学堂培养人才不可。”——伍廷芳 聘请冈田朝太郎、松冈义正等人来教学，光 绪三十二年九月开学，学员凡数百人。 ——《寄簃文存》卷六 （3）修订旧法，创立新法 “参考古今，博稽中外，融会贯通，不存偏 见”
沈家本(1840—1913）， 字子淳，别号寄簃，吴兴 （今浙江湖州）人。历任 天津、保定知府，刑部右 侍郎、修订法律大臣、大 理院正卿、法部右侍郎、 资政院副总裁等。 “少读书，好深湛之思， 于《周官》多创获”。 ——《清史稿》
4.《大清新刑律》（1906-1907-1911.1） （1）主要内容与特点 打破诸法合体的法典体例：纯粹的刑法典 结构上采用西方分总则、分则两编，下设各章、逐 条罗列的方式 采用新的刑罚体系：主刑——死刑（绞）、无期徒 刑、有期徒刑、拘留、罚金；从刑——褫夺公权、 没收财产 采用西方一系列的刑法原则、制度、术语：罪刑法 定、正当防卫等；缓刑、假释等；惯犯、偶犯、未 遂、时效、紧急避险等 调整一系列罪名：废除八议、官当、十恶、准五服 制罪；增加了选举、交通等方面的罪名
（2）引发争论——“礼法之争” 所争事项：
礼教派 干名犯义 中国素重纲常，故于干 名犯义之条，立法特为 严重 法理派 告诉之事，于诬告罪中 详叙办法，不必另立专 条
存留养亲 无夫奸
仁政，鼓励孝道 应予处罚
古无罪人留养之法 有关风化，当于教育上 别筹办法，不必编入刑 律之中
违反教令出乎家庭，此 全是教育上事，应别设 感化院之类，以宏教育 之方 父杀其子，君主治以不 慈之罪，子杀其父，则 治以不孝之罪
2.不得不变——社会大背景发生变化 伟大的文明与天朝上国的巨大惰性（颟顸） 连续的事件带来巨大的心理冲击，遂带来变革 3.本讲结构 预备立宪——《钦定宪法大纲》、咨议局与资 政院、《十九信条》 清末修律——修律的原因、修律的主要内容 清末司法制度的变革——领事裁判权、司法制 度变革
中国法制史近代法律转型6.
（三）修律人员与机构
⑴修律大臣
修订法律大臣伍廷芳
2018年10月12日10时31分
修订法律大臣沈家本
⑵设立修订法律馆
• 清末光绪三十三年（1907年）置修 订法律馆。 • 职掌有三：
一是拟订奉旨交议的各项法律； 二是拟定各项法律草案； 三是删订旧有律例及编纂各项章程。
2018年10月12日10时31分
• ⑶延请日本法学家
冈田朝太郎：刑法专家。日本法编纂整理委员，1906年被
沈家本聘为新刑律编纂调查员，来华承担新刑律草案的起 草工作。
松冈义正：1906年来华前，在东京控诉院担任部长达15年，
对日本的诉讼制度非常熟悉。
小河滋次郎：东京帝国大学教授、法政大学中国学生讲师，
日本研究监狱学的先驱。曾经留学德国，1886年返回日本 后在内务省工作，后来又转司法省，1891年任监狱课长， 1906年获东京帝国大学法律博士，随后出版权威性著作 《监狱学》。在晚清的监狱改革中，小河是非常重要的人 物。
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• 计划消除“满汉畛域”。但实际上，满洲 贵族掌握了包括军部、度支部和内务部在 内的实权部门，中央集权进一步强化。 • 地方官制的改革方案也在11月提出。但遭 到地方实力派的反对，并未达到预期的目 标。 • 官制改革不彻底,未能完全建立起现代行政 体制。
2018年10月12日10时31分
2018年10月12日10时31分
现在通商交涉，事益繁多，着沈家本、 武廷芳将一切现行律例，按照通商交 涉情形，参酌各国法律，悉心考订， 妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。
（《大清光绪新法令》第一册）
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（二）预备立宪的内容
中国法律文化近代转型
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2.商人—尤其促进了西方民商法文化的传播 3.洋幕宾 （三）领事裁判权与西方法文化的输入 1.中西方法律文化差异的存在 2.不平等条约对领事裁判权的承认 3.领事裁判权对已有法律秩序的破坏 4.领事裁判权的存在刺激了晚清法律改革 （四）国际法观念的输入与被接受 1.朝觐体制的破坏 2.外交部门与职业外交官的出现 3.京师同文馆的成立 4.《万国公法》等国际法著作的译传 三、近代西方法文化的逐步传播 （一）开风气之先的书报 1.近代报纸
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（三）改良政体——君宪共和 议院；政党；制度局；三权鼎立；民主共和。 （四）变革治道——法治 第二节 中国法律文化转型的实践 一、洋务派的实践 （一）洋务派对于法制改革的认识 中学为体，西学为用。 （二）洋务派法制改革的基本内容 1.使经济活动法律化 （1）实行股份公司制 （2）实行融资贷款 （3）以经济合同保证双方的经济利益 （4）保护专利 2.培养近代法律人才 设立同文馆，派遣留学生。
求职应注意的礼仪
• 求职时最礼貌的修饰是淡妆 • 面试时最关键的神情是郑重
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• 最优雅的礼仪修养是 必须首先学会面对的一种结果----被拒绝
• 仍然感谢这次机会，因为被拒绝是面试后的两种结 果之一。 • 被拒绝是招聘单位对我们综合考虑的结果，因为我 们最关心的是自己什么地方与用人要求不一致，而 不仅仅是面试中的表现。 • 不要欺骗自己，说“我本来就不想去”等等。 • 认真考虑是否有必要再做努力。
• 第一份中文月刊，《察世俗每月统记传》，马六 甲。 • 第一份本土中文刊物，广州。 • 中国人自己早期创办的报纸，《循环日报》， 《中外新报》 • 2.近代介绍西方文化的书籍 • 《海国图志》；《海国四说》；《瀛寰志略》。 • （二）戊戌变法前后法律书籍的大量编译 • 1.江南制造局翻译馆对西方法律政治书籍的翻译 • 2.《申报》对西方法律政治的接受 • 3.《万国公报》对西方文化的宣传 • 4.商务印书馆在戊戌变法失败后，继续大量出版 翻译法政书籍。 • 5.晚清修订法律馆和宪政编查馆在引进西方法文 化著作方面也起了重要作用
辛亥革命前后的中国法律变迁
辛亥革命前后的中国法律变迁2011-10-08 16:50:16高汉成如果说1901-1911年的晚清"新政"，是清王朝在其统治的最后十年中试图挽救其衰亡命运而在政治制度领域所进行的改良努力，那1911年爆发的辛亥革命就是一场改变政体的政治革命。
清王朝被推翻，亚洲第一个以美国制度为样板的共和国，即中华民国创立。
帝制的瓦解和王权的崩溃，极大地动摇了传统社会生活的各个方面。
中国法律的近代转型，是从1902年晚清法律改革开始的。
在1901年清朝最高统治者明确向西方学习、肯定西方文化的价值后，为了鼓励、推动新政的展开，西方列强和国内的改革派迅速就废除领事裁判权问题达成了共识。
这大大激发了中国人的民族自尊，"修律以收回领事裁判权"成了法律改革的旗帜。
在立法方面，为了"以商兴国"鼓励商业发展，首先制定商事法律，1903-1907年包括《公司律》、《破产律》在内的商事法律颁布并制定了一批鼓励投资实业、建立工厂的实业奖励法规、促进行业发展的行会组织法规；1908年《钦定宪法大纲》颁布，这是中国第一部宪法；1908年《钦定行政纲目》颁布，明确规定了君主立宪政体的行政原则；1911年《钦定大清刑律》颁布，《大清民律》也完成起草工作。
在司法改革方面，建立了新的诉讼制度和司法机构。
在诉讼制度上改变了民、刑不分的传统，区分了民事案件与刑事案件，确立了平等、公开、公正审判原则以及律师辩护、陪审制度。
司法机构改革改变了司法与行政合一、司法不独立的传统，出现了司法机构和审判机构的分立。
地方设立初级审判厅、地方审判厅和高等审判厅，实行四级三审制。
在短短十年时间里，晚清法律改革以日本、德国为榜样，对传统法律制度进行了颠覆性的变革，传统的中华法系被废弃，初步建立了包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新部门法律体系和标榜"司法独立"、"平等、公开、公正审判"原则的司法系统。
浅谈中国法律的近代化转型
浅谈中国法律的近代化转型这几个月来通过对《中国法律和中国社会》、《中国法制史》（主编：郭建）《中国法制史》（仁井田阩）等几本书的阅读，使我受益匪浅，对中国古代至近代的中国法制都有了更加深刻的认识，对中国法治思想的流变、法律发展的历程、司法体系的逐步完善、法典的编撰、各种民间民事契约的规定等等各个方面都有了更加深刻的认识。
下面我就从中国法律的近代化转型这一方面，结合看书的体会，浅显的谈一下我的看法。
中国古代的法律，特别是刑法，在历史上的发达程度在世界上都是屈指可数的。
不管是在立法的原则、立法的技术还是法典的编撰方面都在很长的一段时间内走在世界的前面。
在立法原则方面，有天理国法人情的有机结合，立法技术表现在如唐律等里面的类推原则和罪行法定原则的融合等多方面。
在法典编纂方面，不仅在战国时期就出现了中国最早的体系化的成文法典—《法经》6篇，而且刑法典中在长时间里经历了从12篇体例到7篇的精炼和成熟。
博大精深的以礼为中心、礼法有机结合的中华法系也在很大程度上对其他东亚及东南亚国家产生了及其深刻的影响，如日本的大宝、养老律令，高丽的律令，越南现存最古老的法典——黎氏安南的刑律，都深受唐律的影响。
中华法系在世界法制史上留下了浓墨重彩的一笔。
然而，随着西方社会工业革命的发展，伴随而来的是对世界其他国家的侵略。
而清朝的统治者们还在闭关锁国，实行严厉的海禁政策，在这一片封闭的世界中做着“天朝上国”的迷梦。
两次鸦片战争和随后的一系列西方列强对中国的侵略，使中华民族遭遇到“数千年来未有之强敌”，经历了“四千年来未有之创局”，在逼迫清政府签订了一系列不平等条约后攫取了诸多在中国的特权，其中就包括在华的领事裁判权，这是对中国政府司法主权的严重践踏。
一批仁人志士开始被动的寻求收回领事裁判权的道路。
一、转型的原因我们知道，中国法律的近代化是伴随着西方列强的武力侵华的产物，是被动的接受，而不是积极主动的探索，这与中国法律近代化转型的原因是有关的。
近代法律体系的转变
• 沈家本(1840—1913)，字子淳，别号寄簃， 汉族，吴兴(今浙江湖州)人。沈家本幼习儒 家经典，尤精于经学和文字学，继承了我 国学术传统中宝贵的考据方法和求实精神。 著有《诸史琐言》。沈家本还主持制定了 《大清民律》、《大清商律草案》、《刑 事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等 一系列法典。重视研究法理学。
• 他认为法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计。 农桑、猎牧、工商3种生计产生3种类型的风俗礼教政体，从而产生出 家法、军法、商法3种类型的法律。中国是“农桑之国”，产生家族 宗法伦理，“人人亲其亲，长其长”则天下太平，由此产生家族主义 的“家法”。修订法律制度应以维护家族主义的“三纲五常”为根本 原则。他向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，提出要把千名犯义、 犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴等“旧律有关伦常诸 条逐条一修入新刑律正文”。他认为“子孙违犯教令”旧律规定处以 杖刑，屡次触犯，尊长呈请发遣者，将其发遣。发遣后，祖父母父母 呈请将其释放回来亦有成案。这样“子孙治罪之权，全在祖父母父母， 实为教孝之盛轨”。《大清新刑律草案》不列上述条款不合民情。他 认为新刑律只列有夫合奸罪，而无夫合奸不为罪，是“失之太过”， 不符合中国人心。他主要按旧律分别无夫合奸与有夫合奸定罪，无夫 合奸稍轻于有夫合奸才“最为平允”。他说“亲属相奸”是违犯礼教 的大事，旧律定罪最重，而新律不设专条，就不能“维伦纪而防渎 乱”。
• 911年 年 • 旧势力永远不会甘心退出历史舞台。1911年5月， 为挽救每况愈下的局势，苟延残喘的清王朝组织了以奕 劻为首的“皇族内阁”。沈家本当然被排斥在外，法部 左侍郎一职自行解去。退出官场后，沈家本致力于《刑 统赋解》、《粗解刑统赋》、《刑统赋疏》的整理。这 三种古籍，都是后人就北京末年律学士傅霖《刑统赋》 所作的注释，久之错乱百出。经沈家本纠廖正误，臻于 完整，后来编入《枕碧楼丛书》，为后人研究宋代典章 制度提供了考证、比较的依据。? • 1911年10月10日武昌起义爆发，清王朝土崩瓦解。 清廷被迫起用袁世凯组阁，沈家本充当了“袁记内阁” 的司法大臣。但是袁世凯既不想也不能挽救势将崩溃的 清王朝。
近代中国法治变革回顾
近代中国法治变革回顾1901年1月，流亡在西安的慈禧太后被迫下诏变法，开启法治变革之路。
但当时恐怕没有人会想到中国的现代法治会如此艰难和曲折！这确实需要不断地加以认真总结。
本文尝试通过几个视角做一简要回顾。
放弃“祖宗家法不可更改”20世纪初，面对内外交困，清廷终于放弃了“祖宗家法不可更改”的古训，责令宪政编查馆和修订法律馆从方案、路径和时间进度等方面进行规划，以勾勒出现代法律体系和司法制度的基本框架：国家体制上实行君主立宪；起草门类繁多的部门法构建新的社会秩序；创建新的独立的司法机关；法学教育白手起家等。
由于时间的关系，方案大都没来得及真正实施。
辛亥革命推翻清王朝，但由晚清所开启的法治进程却并没有停顿，除君主立宪的政治体制被废除外，后继的中华民国在此基础上继续推进。
宪法、行政法、民法、刑法、民诉法、刑诉法、法院组织法相继颁布，现代司法制度渐次推开，法学教育逐渐兴起。
民国时期的基本做法，是在继承的基础上不断修改。
比如，1935年颁布的中国历史上第一部民法典，就是在《大清民律草案》和北京政府《民律草案》的基础上修订而成的。
中国法治变革从借鉴移植日本法起步中国古代法治传统源远流长，并曾对人类法治史作过巨大贡献。
但由于中西方在历史传统、文明基础、思想观念、政治制度等方面的差异，晚清时期的国人对于源自西方的现代法治文明隔阂极深，加之当时启动变法的直接目的是为了尽快地在法治方面与西方列强接轨，这些决定了当时中国的法治变革是从借鉴和移植起步的。
晚清的法律借鉴和移植是从学习日本起步的。
正如康有为所言：“我朝变法，但采鉴于日本，一切足已。
”其结果是变革后的中国现代法律文明，从概念、规范、制度、体系、司法体制，乃至法学教育和法学研究的组织模式等都直接从日本移植而来，甚至连《大清新刑律》、《大清商律》、《大清民律草案》（其中的一部分）等中国历史上诸多的第一部部门法都是聘请日本学者起草的。
中央层面的立法如此，地方立法也不例外。
中国的法制转型
中国近代的法制转型——制度化、政治化、生活实践化摘要：我国为中华法系，随着政治、经济、社会的发展，促使我国的中华法系逐步解体，学习西方、效仿西方成为中国在19世纪的主流形势，本文分析中国近代的法制转型，以及法制转型的具体体现和产生的影响。
关键词：法制转型、制度化、政治化一、中国法制转型的分析中国的法制转型分为近代的法制转型和现代的法制转型，本文叙述的为近代的法制转型。
自中国的秦朝以来，我国一直处于封建社会，受君主专制的统治，皇帝是整个国家最高的统治者。
礼法不分、引礼入法、法自君出、权大于法、重刑轻民等是中国法律传统的典型特征。
礼与法的关系一直没有明确的界限，礼治对国家统治有很重要的作用，很多法律制度也是根据礼形成的，还有直接由礼形成的法律规范。
在19世纪中叶，列强对中国发动了鸦片战争，打开了中国闭关锁国的封建大门，并迫使中国签订了很多丧权辱国的不平等条约，使中国沦为半殖民地半封建社会。
由此对中国的影响，中国开始开眼看世界：1、清政府为了维护统治，学习西方的先进法制，进行了清廷修律，它的宗旨是仿效外国资本主义的法律，以符合帝国主义侵略者的需要；同时又要固守中国封建法统，维护满洲贵族为核心的封建君主专制统治。
清未刑律、民律草案的修订，打破中国固有的诸法合体，民刑不分的立法形式，出现了许多独立的部门法，这在我国法律制度的发展上是一个很大变化，标志着封建法系进一步解体。
2、中国优秀的仁人志士看到了中西方的差别，开始学习西方的法制或体制，要求变法，要求富强，吸收西方的法律文化，提出一系列否定、怀疑、反叛封建法统的观念。
如：法要因时而变的思想，法要为民而立的思想，分权思想，法治思想，追求合法权利思想，自由平等思想，这些先进的西方思想也逐步被我国人民所接受。
这些导致中国传统法的转变：从固守成法到师夷变法；从维护十三纲到批判三纲；从盲目排外到中体西用；从专制神权到君宪、共和；从以人治国到依法治国；从义务本位到权利追求；从司法与行政不分到司法独立[1]。
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6、纪律是自由的第一条件。——黑格 尔 7、纪律是集体的面貌，集体的声音， 集体的 动作， 集体的 表情， 集体的 信念。 ——马 卡连柯
8、我们现在必须完全保持党的纪律， 否则一 切都会 陷入污 泥中。 ——马 克思 9、学校没有纪律便如磨坊没有水。— —夸美 纽斯
10、一个人应该：活泼而守纪律，天 真而不 幼稚， 勇敢而 鲁莽， 倔强而 有原则 ，热情 而不冲 动，乐 观而不 盲目。，也会招来人们的反感轻蔑和嫉妒。——培根 22、业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随。——韩愈
23、一切节省，归根到底都归结为时间的节省。——马克思 24、意志命运往往背道而驰，决心到最后会全部推倒。——莎士比亚
25、学习是劳动，是充满思想的劳动。——乌申斯基