完善抵押权制度七论
抵押权制度完善
抵押权制度的完善摘要:抵押权素有”担保之王”的美誉，它以其不转移物的占有，充分的使用价值而在实践中倍受青睐。
目前抵押权制度存在很多问题，如限制抵押人对抵押物的转让和再担保，对物权变动形式要件的规定与其他相关规定不一致等等。
针对此情况，指出我国现行抵押权制度存在的一些不足，应通过调整抵押权制度的价值取向，来完善我国的抵押权制度。
关键词：抵押权；物权；物权变动一、抵押权制度的相关理论抵押权，是指债权人对债务人或第三人不转移占有而供做债权担保的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变价款优先受偿的权利1. 抵押权的发生不以占有标的物为要件，抵押人无须将抵押物转移于抵押权人占有，所以抵押人可以对抵押物使用、收益和处分，充分发挥物的效用，第三人也可因其与抵押人交易而取得抵押物。
2. 抵押权的实质内容在于取得抵押物之交换价值，所以其又被称为价值权。
抵押权作为担保物权，目的在于担保债的履行，抵押权对物的支配，实际在于对抵押物交换价值的支配而实现债务受清偿目的。
3. 抵押权具有追及力，即无论抵押物辗转归于何人之手，抵押权人都可追及于抵押物而实现担保利益。
所以在抵押权追及力下，应允许抵押人对抵押物进行自由移转和设立多个抵押权。
4. 抵押权具有优先受偿性，所以应依建立公示要件主义，依公示顺序来确定优先受偿顺序，并依公示制度实现抵押权的担保利益和抵押物取得人交易利益之安全。
二、我国抵押权制度存在的问题现行《担保法》过分强调对抵押权之保护，没有平衡抵押权人的利益、抵押人的处分利益和抵押物取得人的交易利益三者关系; 也没有平衡抵押权的交易安全与抵押物的交易安全，使制度设计上出现了偏失，存在着一定缺陷。
1. 限制抵押人对抵押物的再利用现行担保法以维护抵押权效力为重心，不顾及抵押人对物之再利用利益。
《担保法》第49 条规定: “抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况; 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
论我国动产抵押权制度的完善
我国《担保法》在抵押权制度的规定中，于肯定不动产抵押和权利抵押的同时，也肯定了动产抵押制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对此又作了一些补充与修正。
但该制度在理论与实践中仍存在不少问题，现行的一些规定也颇值得检讨；在我国物权法制定中，对动产抵押制度中存在的问题应如何解决、相关规定应如何完善，乃至应如何处理动产抵押权与让与担保权的关系等，均值得进行深入讨论。
本文拟在肯定动产抵押权制度的价值之基础上，对该制度存在的问题及其立法完善谈些个人看法。
一、动产抵押制度的沿革及其基本设计（一）不移转占有之动产担保：古已有之的需求与早期的实践有交易即有风险，有风险的存在即需要有担保。
可以说，债的担保制度，是与交易行为相伴生的制度。
自古至今，人们一直在探索并完善着担保的方式。
包括动产抵押在内的实物担保方式，即是古已有之的担保方式。
在担保制度的早期发展史上，曾经出现过广义质权的观念。
广义上的质权，包括让与担保（附买回约款的买卖）、质权与抵押权在内，泛指实物担保的各种形式，相当于现代法上的担保物权。
而狭义上的质权，则仅指债权人占有由债务人或第三人提供的担保物并以其价值受清偿的权利。
[1]在罗马法、日尔曼法等古代法律制度上，均有过广义上的质权。
罗马法上质权，包括信托质权、物件质权及契据质权三种，其产生、发展的脉络颇为清晰：信托质权（fiducia，又称信托、信任质权、典当权等）为罗马法中最早出现的质权形式。
在这种担保方式中，债务人以市民法规定的所有权转让方式（要式买卖或拟诉弃权），将担保物的所有权移转于债权人以担保债务的清偿；债权人取得质物后，即附以“信托约言”（pactumfiduciae），保证于债权按期受偿后将标的物返还；如果债务到期未能清偿，债权人得任意处分质物以抵偿债权。
信托质权中，为避免债务人失去对担保物的用益，一般不移转标的物的占有，而常以容假占有或租赁的方式使债务人保持对担保物的占有和使用。
房产抵押与法律制度完善
标题：房产抵押与法律制度完善房产抵押是房地产市场中的重要交易形式，它涉及到众多的法律问题和风险。
本文将讨论房产抵押的内涵，并探讨如何通过完善法律制度来更好地保护抵押人和债权人的权益。
一、房产抵押的定义与背景房产抵押是指债务人或第三人将其名下的房产所有权或使用权作为债权担保的行为。
在房地产市场中，房产抵押是一种常见的融资方式，它为债务人提供了快速获取资金的可能性。
然而，房产抵押也伴随着一系列法律问题，如产权归属、抵押物处置等。
因此，完善法律制度对于保障房产抵押交易的合法性和公正性至关重要。
二、法律制度存在的问题当前，我国在房产抵押方面的法律制度仍存在一些问题。
首先，法律体系尚不完善，部分法规之间存在冲突，导致执法难度增加。
其次，司法执行机制不健全，抵押物处置过程存在诸多困难，如拍卖难、执行难等。
此外，抵押物登记制度也存在漏洞，使得恶意欺诈和产权纠纷等问题时有发生。
三、完善法律制度的建议为了更好地保护房产抵押交易中的各方权益，我们提出以下建议：1.完善法律法规：加强法律法规的制定和修订工作，确保法规之间的协调性和一致性。
同时，明确房产抵押的相关法规和政策，为执法部门提供明确的法律依据。
2.建立完善的司法执行机制：加强司法部门与金融机构的合作，建立快速、高效的司法执行机制。
同时，加大对恶意逃废债务行为的打击力度，维护市场秩序。
3.优化抵押物登记制度：建立全国统一的房产抵押登记系统，实现信息共享和公开透明。
同时，加强抵押物登记的监管力度，防止虚假登记和产权纠纷等问题。
4.加强信用体系建设：建立健全的信用体系，加大对失信行为的惩戒力度。
通过征信系统，提高债务人的信用意识，减少违约风险。
5.建立多元化的融资渠道：鼓励金融机构创新金融产品和服务，提供更多适合不同需求的融资方式。
同时，加强对小额贷款、典当行等非传统融资渠道的监管，保障市场秩序。
四、结论房产抵押在房地产市场中扮演着重要的角色，但同时也伴随着诸多法律问题。
略论我国房地产交易中抵押法律制度之完善
略论我国房地产交易中抵押法律制度之完善尚学忠1（中共宁波市北仑区委党校 浙江 宁波 315800）【内容提要】我国当前消费者商品房所有权与贷款抵押权产生冲突现象的原因在于，现行房地产登记制度明确了所登记权利的形式关系而未明确权利之间的实体关系。
从其权利关系的实质内容看，贷款抵押权不应该优于消费者商品房所有权，因为银行贷款抵押权显然也是一种基于经营目的而产生的权益，也应遵循生存权利优于经营权利原则。
但是我国房地产交易中有关抵押的法律、法规存在一定的缺陷，这一制度性缺陷是不能仅从具体法律规范之间的字面意义去理解和解释的，而必须从具体法律规范所隐含的制度原则、制度整体及其背后的社会经济活动规律的客观性去把握。
【关键词】房地产 抵押权 抵押合同 完善一、我国现行房地产抵押法律制度（一）、房地产抵押的概念大陆法中的抵押制度起源于罗马法中的担保制度，并经历了从信托到抵押的发展过程。
抵押制度是现代各国法律制度中一项重要的内容。
但若想给抵押下个完整的定义，着实困难。
有人认为：抵押是抵押人（债务人或第三人）不转移标的财产的占有而以该财产为自己或他人的债务担保，在债务人不履行债务权人有权以抵押物折价清偿受抵押担保的债权，或对抵押物进行变价的价款优先使被担保债权获得受偿的一种债权担保方式。
我国《城市房地产管理法》及《担保法》均对抵押和房地产抵押作了明确的定义。
所谓房地产抵押是指债务人或第三人将其所有或经营管理的合法的房地产以不转移占有的方式向债权的提供债务履行担保，设定不动产抵押权的行为。
2当债务人逾期不履行债务时，债权人享有以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿的权利。
（二）、房地产抵押的分类（1）房地产抵押中最常见的分类是按房产和房产分别对待，分为土地使用权抵押和房屋抵押。
在我国房地产开发用地限于国有土地使用权，因此以土地使用权抵押的只限于国有土地使用权。
但我国《担保法》中未明确以划拨方式获得的国有土地使用权能否抵押，根据《房地产管理法》第30条规定，以划拨方式获得土地使用权，1尚学忠，男，中共宁波市北仑区委党校，讲师。
完善抵押权制度七论
完善抵押权制度七论抵押权制度是一种重要的法律制度，它为借款人提供了便利的借贷渠道，同时也为借款人和抵押人提供了一种保护措施。
然而，目前我国的抵押权制度还存在一些不足之处，需要进一步完善。
本文将从七个方面对抵押权制度进行论述，并提出完善的建议。
第一，强化登记制度。
目前我国抵押权的登记制度还不完善，登记的时效性和准确性有待提高。
为此，可以借鉴国外先进经验，建立起更为高效的登记系统。
同时，加大对登记人员的培训力度，提高其业务水平和责任意识，确保登记工作的准确性和时效性。
第二，明确抵押权的范围和效力。
抵押权应该包括债权人在债务履行过程中的各项利益，如本金、利息、违约金等。
此外，还应规定债务人出售抵押物时，抵押权的优先权和效力。
明确了抵押权的范围和效力，有助于保护债权人的权益。
第三，加强对债务人信用状况的审查。
在为债务人提供抵押贷款之前，应对其信用状况进行全面审查，以减少债务违约的风险。
可以建立征信制度，将债务人的信用信息纳入其中，借助于现代科技手段提高信息的获取效率，这样既可以降低债权人的风险，也可以提高债务人的借款成功率。
第四，加大对抵押物估价的监管力度。
抵押物的估价是确定抵押权价值的重要依据，因此对估价机构的资质和估价方法进行监管是十分必要的。
可以建立独立的国家估价机构，设立专门的监管机构，对估价机构进行定期检查和评估，确保估价的准确性和公正性。
第五，加强抵押物保管和保险。
抵押物是抵押权的重要依据，因此保管和保险抵押物是保证抵押权有效的重要措施。
可以要求债务人将抵押物交由预定的保管机构保管，并购买相应的保险，以防止抵押物丢失或损毁。
同时，对保管机构和保险机构进行监管，保障抵押物的安全。
第六，改进强制执行程序。
在抵押权被侵权或债务人违约时，债权人应该有权利迅速取得债务权利。
因此，应加快强制执行的程序，简化操作程序，提高效率，保障债权人的合法权益。
第七，加强法律规制和法律宣传。
抵押权制度的完善需要依法进行，因此需要加大对相关法律的规制力度，完善相关法律条文，确保抵押权制度的合法性和公正性。
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善; 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。
本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。
; 关键词：物权法抵押权完善; 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题; 依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。
这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。
从《担保法》颁行近10年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。
; （一）抵押权人实现权利的成本很高; 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。
在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。
在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130条）。
无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费用。
即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。
[1] 如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%.[2] 此外，由于《担保法解释》第129条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。
物权法对抵押权的完善和发展
物权法对抵押权的完善和发展抵押权是物权法中规定的一种很重要的担保物权，在物权法对担保物权的七十一条的规定中，涉及抵押权的就达二十九条之多。
物权法对担保物权的完善主要体现在对抵押权的完善中，物权法中的抵押制度与担保法中的抵押制度相比较有许多重大突破，其规定更符合抵押权法理和遵循当事人意思自治原则，可以说，在物权法出台后，担保法以及担保法司法解释中抵押权的规定在司法实践中被适用的概率已经接近于零，笔者就此做一阐述和说明。
抵押作为一种物的担保方式，有“担保之王”的美誉，按《物权法》的规定：抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。
《物权法》规定的的担保种类要比《担保法》少。
《物权法》规定的只是物的担保，包括抵押权、质权和留置权，而《担保法》除《物权法》中的三种担保方式外，还包括保证和定金担保，均属于债权担保的范畴，对这两类担保发生的纠纷不适用《物权法》的规定，而适用《担保法》的规定。
《物权法》对担保物权的完善和发展主要体现在对抵押权的规定中，与《担保法》相比，《物权法》对质押的完善只表现在肯定了最高额质押制度和质押范围的扩展，对留置权的完善也只是突破了《担保法》规定的只有保管合同、运输合同、加工承揽合同才能使用留置权，将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合(企业之间)，仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系，而对于抵押权，《物权法》作出了许多和《担保法》及《担保法司法解释》不同的规定，这些规定更完善和更科学，也更符合法理和操作性，其主要表现在：一、扩大了能够抵押的财产的范围。
根据《担保法》第34条的规定可以看出，《担保法》要求抵押物必须是法律规定可以进行抵押的财产，而根据《物权法》第一百八十条的规定可以得出这样一个结论，那就是只要法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押。
动产抵押权制度完善
动产抵押权制度完善前言动产抵押制度是顺应现代工商业进展的需要而产生的，随着经济的进展其融资担保的作用会越来越大，但是由于其缺乏与动产物权变动相习惯的公示方式，就成为动产抵押制度的先天缺陷，影响着动产抵押制度发挥其应有的作用。
我国自《担保法》规定动产抵押制度以来，《担保法解释》、《物权法草案》都对动产抵押的公示方式，进行了一定的完善，但都没有解决动产抵押公示的缺陷，没有给予动产抵押登记以外部的表面特征，从而造成了动产抵押制度与有关法律制度之间无法调与的矛盾。
本文重点分析我国当前动产抵押制度存在的缺陷，并探讨与提出了我国动产抵押公示立法的完善途径与建议。
一、我国动产抵押立法现状根据《担保法》第41条、第42条，当事人以航空器、船舶、车辆、企业设备与其他动产抵押的应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。
对这些动产的抵押《担保法》采取的公示方式是登记成立主义。
《担保法》第43条规定。
“当事人以其他财产抵押的能够自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。
”对这些动产的抵押《担保法》采取的公示方式是登记对抗主义。
从《担保法》以上规定能够看出，我国《担保法》对动产抵押公示方式的规定采纳的是折衷主义的原则，区分不一致的动产，分别采取登记成立主义与登记对抗主义的公示方式。
当事人以航空器、船舶、车辆、企业设备与其他动产抵押的登记为抵押权的生效要件;当事人以其他动产抵押的抵押合同自签订之日起生效，登记是其对抗第三人的要件。
《担保法》第95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。
”《中华人民共与国海商法》（下列简称《海商法》）第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人与抵押人共同向船舶登记机关办理抵押登记;未经登记的不得对抗第三人。
”《海商法》中的船舶的抵押公示方式采取的是登记对抗主义。
《中华人民共与国民用航空器法》（下列简称《民用航空器法》）第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人与抵押人共同向国务院民用航空器主管部门办理抵押权登记;未经登记的不得对抗第三人。
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完善抵押权制度七论崔建远清华大学法学院教授关键词: 抵押权/优先受偿性/不可分性/次序升进/所有人抵押内容提要: 优先受偿性不是抵押权的属性，而是抵押权担保债权的效力。
从有利于债权人的立场出发，可以承认抵押权的不可分性，但应当设有例外。
抵押权的物上代位，可以不采取法定债权质的法律构成。
抵押权的效力原则上及于抵押物的附合物、从权利，对从物则宜区分情形。
在采取抵押权次序升进原则的情况下，应当承认所有人抵押。
我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。
本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。
一、关于所谓抵押权的优先受偿性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继(第252条)。
但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。
因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿?实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。
问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。
例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(《中华人民共和国合同法》第286条);消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条);职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项);破产费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款);税款债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项);等等。
抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。
被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。
抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。
优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。
既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。
二、对抵押权的不可分性的态度对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。
抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款)，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。
其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。
除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。
” [1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。
必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。
对此，笔者表示赞同。
其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。
尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。
在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。
法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。
总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用 [1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。
法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。
《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。
未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。
同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除 [1]。
这在法国已经著有判例 [2]，在日本也有持赞同意见的学说 [3]。
既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。
如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。
法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。
在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。
就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。
三、对抵押权物上代位采取何种法律构成抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。
正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。
换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。
我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款)。
《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)，值得肯定。
在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。
其一，关于代位物的范围我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。
由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。
有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰;若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。
其二，关于物上代位的法律构成同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。
《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。
这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。
未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。
为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。
《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。
为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。
将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。
抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议(第1128条第1项前段)。
其他情形，适用关于债权质权之规定;但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知(第1128条第2项)。
瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。
” [5]采取法定债权质的法律构成。
抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。