抵押权制度中的自由与限制
物权的基本原则
物权的基本原则物权是指个人对物品所拥有的权利和利益。
物权是现代私法的核心内容之一，是保障私有财产权的重要法律制度。
在民事法律制度中，物权具有重要的地位和作用。
而物权的基本原则则是保障和限制物权的前提条件，也是保障私有财产权的重要法律制度。
物权的基本原则是指在物权关系中保障私有财产权和限制权利的基本规则和原则。
它们是体现公平正义、维护社会秩序、保护私人财产权的根本依据。
下面就来对物权的基本原则进行详细解析。
一、所有权原则所有权原则是物权制度的核心。
它是指个人对某个物品享有占有、使用、获取、支配、处置权利的最高权利。
在物权关系中，所有权人拥有对物品的绝对支配权，可以自由支配、转让、赠与、抵押、质押等。
同时，所有权原则也体现了财产权作为一种人权的重要意义，确保了个人对财产的自由支配和控制权。
二、合法取得原则合法取得原则指的是物权只有在合法的取得之后才能得到保护。
合法的取得手段主要包括通过买卖、赠与、继承、捡得等方式。
如果物品的取得是违法的，例如偷盗、抢劫、强夺、侵占等，那么相应的物权也是违法的。
因此，合法取得原则是物权制度的基石，也是确保法律秩序和社会稳定的重要原则。
三、优先顺位原则优先顺位原则是指在物权关系中，对于多个当事人对同一物品的权利，应根据物权的取得时间先后原则确定权利先后的顺序。
依据优先顺位原则，所有权人的权利优先于其他权利人，其次是物抵质权人、留置权人、抵押权人等。
这种权利先后的规定是为了确保法律上对权利人利益的保护和合理的竞争关系。
四、登记原则登记原则是指在法定登记制度下，所有权人或者抵押权人应将自己的权利登记在公共登记机构中，以获得权利的合法认定和保护。
登记原则可以使物权关系的真实情况更加明确和公开，也有利于保护当事人的权益。
此外，登记原则还可以提高物品转让的效率，便于市场交易。
五、不得冲突原则不得冲突原则是指当多个权利人在同一物品上拥有权利时，不能损害其他权利人的利益。
在物权关系中，当事人应遵守协商一致原则，协商者之间应该遵守公平、公正的原则，对不当情况要进行补偿和反补偿。
《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围
① 关于担保制度在我国的发展历程，可参见刘贵祥《：民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021 年第 1 期。 ② 参见王利明《：担保制度的现代化：对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》，载《法学家》2021 年第 1 期；高圣平《：动产担保交易的 功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ③ 参见龙俊《：民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第 6 期。
④ 参见陈洪《：保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》，载《法律适用》2015 年第 8 期。
⑤ 参见江苏省高级人民法院民二庭课题组（夏正芳、李荐执笔）《：国内保理纠纷相关审判实务问题研究》，载《法律适用》2015 年 第 10 期。
《民法典》第406条的理解与适用
设立模式。根据《民法典》的相关规定，“不动产抵押 通运输工具上设立的“动产抵押权”，由于采取了“登
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1009-1076（2021）01-0027-07
押权为“支配抵押财产交换价值的权利”，对于抵押
一、问题的提出
人实施的“不影响抵押财产交换价值的处分或用益
行为”，没有干涉的必要［2］。实质上，抵押权人享有
对于抵押财产的转让，在立法上有“自由转让模 的仅是“在抵押权实现时就抵押财产变价所得价款
定是应知的，该种约定也不应对抵押人违反约定与 就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。如受让人对
第三人之间订立的抵押财产转让合同产生影响。对 于设有抵押权这一权利负担的不动产，仍选择受让
此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法 的话，表明“受让抵押财产之第三人”愿意承担“抵押
典〉有关担保制度的解释》第 43 条第 2 款⑤也作出了 权实现带来的不利后果”。有学者认为，《民法典》第
抵押权人的利益和第三人利益［1］。而“限制转让模 及效力”，抵押权人均可追及于该抵押财产行使权
式”则强化对抵押权人利益的保护，对于抵押财产， 利，就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。但无论
抵押人没有经过抵押权人的同意不能转让，但要求 采取“自由转让立法模式”还是“限制转让立法模
抵押人转让抵押财产应经抵押权人的同意如无涤除 式”，对于抵押财产的转让，都涉及抵押人、抵押权人
然随之消灭。抵押权既已消灭，则因抵押权而作出 产上设有抵押权这一权利负担的话，则其非属善意，
的“禁止或者限制抵押财产转让”的约定便失去法律 也不应具有信赖利益，此时法律仍应优先保护“不动
约束力，第三人自可取得无权利负担的财产所有权。 产抵押权人的利益”。因此，“不动产抵押人”转让抵
浅析《民法典》担保物权规则变化下商业银行应对策略
经营管理摘要：本文以《民法典》担保物权变化的规则解读为切入点，从商业银行经营实际出发分析应对策略，防范信贷业务中的法律风险，以牢牢把握风险防控主动权，更好推进依法治行工作。
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式表决通过，标志着中国特色社会主义法治建设开启了全新征程。
《民法典》对我国担保物权规则作出重大修改，以信贷业务为主体业务的商业银行如何顺应时代发展要求，遵循《民法典》最新法律规定，控制法律风险、规范信贷投放、保障主体权益、维护金融秩序成为商业银行尤为重要和亟待解决的问题。
一、担保物权规则变化的背景担保物权是指债务人或者第三人在其不动产、动产或财产权利上设定的，当发生特定情形时，债权人可就该担保财产变价并优先受偿的物权。
简言之，就是以物担保债权以达到债权保全之目的。
担保物权与债权相比，具有优越于债权不确定性的明显优势，可以更加有效地保证债权人自身权利的实现，防止债权难以全部受偿的风险。
担保物权规则的产生与市场经济的发展密不可分。
早期的商品交换多数采用以物易物的现货交易模式，交易结构比较简单，一方交钱一方交货，交易流程往往即刻完成。
卖方不用因为钱货交易所产生的时间差而担心债权无法实现，也就没有进行债权担保的必要。
但随着商品经济的不断进步，商品的交易结构日趋复杂，买卖双方交钱和交货的行为之间出现明显时间差、地域差，如何保证后履行一方的债权得以实现就成为了摆在交易双方面前的难题。
在这个基础上，现代担保方式应运而生，在当今社会已经成为了得到绝大多数债权人认可并运用的重要制度。
自改革开放以来我国担保的范围和类型不断创新，商业银行愈加重视采用抵押、质押等多种担保方式，将其作为控制风险、信贷审核的重要部分。
同时，不同于银行业的社会融资担保类公司大量涌现，担保业务发展迅猛，宏观上对小微企业健康发展发挥了重要的推动作用。
在国家政策的支持下，担保触及的业务范围更加普遍，在交易中的作用更加突出，为不同经济主体提供便捷，在消费、融资、进出口等各个环节都施展出重要作用。
论我国《物权法》上的浮动抵押担保制度
论我国《物权法》上的浮动抵押担保制度《中华⼈民共和国民法典》中的抵押权制度规定在第四编“担保物权”第16章“抵押权”之中，该章对抵押权制度作了全⾯规定。
要深⼊了解《民法典》关于抵押权的规定，⼀个有效的⽅法就是将其与《民法典》对抵押权制度的规定加以对⽐。
通过与《民法典》相⽐可以发现，《民法典》在抵押权制度⽅⾯有⼏个⽅⾯的重⼤改进，值得我们特别关注，其中尤其需要关注的是浮动抵押担保制度的确⽴。
⼀、动产浮动抵押权在我国《民法典》上的确⽴浮动抵押制度起源于英国的衡平法。
1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权⼈不得⼲预公司的经营管理。
从此，浮动抵押制度正式确⽴。
浮动抵押权(FloatingCharge,也称为“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”)作为“最具包容⼒且最为便利”的担保⼿段，克服了传统的物权担保⽅式所要求的抵押物特定性原则，可在状态随时不断变化的企业总财产之上设定，并且企业对担保财产享有营业所必需的⾃由处分权能，因此可以充分发挥企业作为⼀个整体的担保价值，促进企业融资便利。
我国《民法典》第三百九⼗六条规定：“经当事⼈书⾯协议，企业、个体⼯商户、农业⽣产经营者可以将现有的以及将有的⽣产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形，债权⼈有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”这是我国《民法典》借鉴⽐较法上的先进⽴法例⽽新规定的⼀类抵押权，即动产浮动抵押权。
它是指特定的抵押⼈以其现有的和将来所有的⽣产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权⼈设定抵押权担保，当债务⼈不履⾏债务时，债权⼈有权以抵押⼈于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。
⼆、浮动抵押的特征与固定抵押向⽐较，浮动抵押具有两个完全不同的特征。
⾸先，浮动抵押设定后，抵押的财产是不断发⽣变化的，直到约定或者法定的事由发⽣，抵押财产的范围才能确定;⽽固定抵押的抵押物在办理抵押⼿续之前，必须是具体⽽确定的动产或不动产。
动产浮动抵押抑或特别动产集合抵押——对我国《物权法》第181、189及196条的理解
动产浮动抵押抑或特别动产集合抵押——对我国《物权法》第181、189及196条的理解王仰光【摘要】对我国《物权法》第181、189及196条所规范的制度的性质存在两种观点：动产浮动抵押及特别动产集合抵押。
产生这两种观点的原因在于对浮动抵押制度界定的差异。
浮动抵押制度的特征在于标的物的浮动性、抵押人处分抵押物的自由及可转化为固定抵押，依据这三个特征可以确定，我国《物权法》的181、189及196条所规范的制度为动产浮动抵押。
创设特别动产集合抵押制度并不利于我国对这三个条款所规范内容的理解及适用。
%There are two viewpoints of the articles of 181, 189 and 196 of Real Property Law, one is the chattel floating charge, the other are the special collective chattel charge. The reason is how to define the floating charge. The features of floating charge are the floating of collateral, the mortgagors' rights of disposing of collateral and transformablity to chattel charge. From the characteristic we can conclude that it is the chattel floating charge regulated in Real Property Law. The construction of new specific collective chattel charge does not help us understand and apply what these three articles.regulate.【期刊名称】《南都学坛》【年(卷),期】2012(032)006【总页数】5页(P92-96)【关键词】动产浮动抵押;特别动产集合抵押;浮动性;结晶【作者】王仰光【作者单位】山东财经大学法学院,山东济南250014【正文语种】中文【中图分类】D913.2对《物权法》第181、189及196条所规范的制度，目前来看主要存在两种观点:第一种观点认为，其规定的为动产浮动抵押制度，这也是目前大多数学者的观点;第二种观点是其规范的并不是动产浮动抵押制度，而是特别动产集合抵押制度［1］。
论我国抵押物流转制度的弊端及完善
论我国抵押物流转制度的弊端及完善摘要：抵押权是担保物权的一个重要内容，在债权中，它也经常被用作实现债权的一种担保方式。
抵押权在现代经济活动中被频繁使用，其经济价值略见一斑。
但我国《物权法》规定的抵押物流转制度却存在种种弊端，本文从多个角度对司法实践中抵押物流转制度的弊端进行深刻分析，并据此提出了具体的完善建议。
关键词：抵押权；抵押物流转；制度完善一、从不同角度看抵押物流转制度的弊端（一）从抵押权的物权性来看抵押物流转制度不但涉及抵押权人的抵押权，同时还涉及抵押人和受让人的所有权，所以它应当恪守对物权的基本立场，但是我国《物权法》违背了对物权的基本立场。
首先，严格了对抵押人转让抵押物的限制。
《物权法》第191条规定：”抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，除非受让人代为清偿，否则，未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。
”该条严格限制了抵押物的流转，这种限制有其必要性，但是，其弊端也是显而易见的：其一，抵押人转让抵押物，须经抵押权人同意，这完全是不合理的。
一方面，抵押权是具有优先效力的，抵押物的转让对抵押权人的利益并没有影响；另一方面，抵押人是抵押物的所有权人，自然享有所有权人对于所有物的完全物权，也包括处分权。
抵押人对抵押财产的正当使用、收益或者其他处分行为，无论是否会减少抵押财产的价值，依抵押权的属性，不应在限制之列。
①其二，规定这种限制也不利于实现”物尽其用”。
其次，否定了抵押权人选择物上追及的权利。
《物权法》第191条中”抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，这里的”应当”使得抵押人不能拒绝向抵押权人提前清偿债务或者提存，也就是说抵押权人在这种情况下只能选择接受抵押人的提前清偿债务或者提存，而不能选择物上追及的权利。
我国物权法中的抵押物流转是建立在抵押人善意的基础之上，但如果是抵押人恶意转让抵押物，不清偿债务，恶意阻碍抵押权人实现抵押权，那么抵押权人的利益将无法得到保证。
浮动抵押制度浅析
甘肃政法学院本科学年论文(设计)题目浮动抵押制度浅析民商经济法学院经济法专业 2011 级二班学号： 201131020224姓名：刘新娟指导教师：李俊成绩：完成时间： 2013 年 11 月浮动抵押制度浅析刘新娟[论文摘要]:《中华人民共和国物权法》的颁布实施，标志着我国正式引进了浮动抵押制度，但学术界或司法实践中对该制度争议却从未停止，这就迫切需要在实践中不断完善该制度。
本文首先对浮动抵押的价值进行简略叙述；其次，通过对国外立法中发动抵押制度的分析与比较，进一步分析我国符动抵押制度的发展及现状。
我国浮动抵押制度由于受国情限制、起步较晚的影响，其立法现状不尽人意，司法实践更是由于缺乏具体、全面的规定，导致实践操作性较差；再次，本文还对浮动抵押制度中的相关立法内容进行阐述。
如对浮动抵押中的标的物进行分析，将其与同属于财团抵押的固定抵押进进行比较分析；最后，通过以上分析得出结论，《物权法》引入浮动抵押制度还不成熟和完善，应当从立法及配套制度加以完善。
[关键词]:国外立法;现状;固定抵押;完善措施Analysis of Floating ChargeLiu xinjuanAbstract:econd, by launching the legislation on foreign mortgage system analysis and comparison , and further analysis of the floating mortgage system development and status quo. Floating mortgage system of restrictions due to national conditions , the impact of a late start , the legislative situation unsatisfactory, judicial practice is due to lack of specific and comprehensive provisions , resulting in poor opwas promulgated , marking the formal introduction of the floating charge system, but academic or judicial practice of the system controversy has never stopped , making the need for continuous improvement in practice the system . This article first floating charge for a brief description of the value ; Serational practices ; Again , this article also floating charge system the contents of the relevant legislation to elaborate. Such as floating charges in the analysis of the subject matter , it belongs to the consortium with the same mortgage into a fixed mortgage comparative analysis ; Finally, the above analysis concludes , "Property Law " into maturity and floating charge system is not perfect , it should be from legislation and supporting systems to be improved.Keywords:value , status, fixed charge , perfect measure.一、浮动抵押制度的概述浮动抵押，是融资担保的一种方式，它又被称之为企业担保、浮动担保、浮动财产负担等。
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2.法律解决方案
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
(二)法理分析
当事人约定抵押期限的事例在实践中比较常见，由此产生的纠纷也非常多，由于我国《担保法》也没有进行具体的调整，导致它成为一个“仁者见仁，智者见智”的问题，最高法院的上述解决方案则弥补了这个法律漏洞。本文提出这种事例，主要在于设定当事人设定抵押权的存续期限(即抵押期限)是否能导致抵押权消灭这个问题。
我们假设上述事例中的合同具有固定性，即合同当事人双方确定地就是甲乙二人，在这个抵押物上没有负担其他的物权。在这种情况下，合同当事人双方约定了短于借款期限的抵押期限(如事例1)或者较短期限的抵押期限(如事例2)，这是抵押权人的自我限制，其自愿承担自己这种短期限给自己带来的风险，只要这种意思表示真实、自愿，就应当是无可厚非的。因为根据每个债权发生的情形不同，债权人可能出于信任债务人有能力按时保质地履行债务、或者债务人提供了其他的债权担保、或者对债务人的人情、或者债权人希望与债务人有长期的交易等等难以言尽的原因，作出在抵押权期限上让步的措施，根据经济学上一般认为并假定个人是其最大利益的最佳判断者的结论，应当认为当事人双方的这种约定能给其各自带来最大化的收益，而且这种收益的衡量标准是当事人自己确定的，具有很大程度上的自我认知性，当事人之外的包括立法者在内的其他任何人均难以从自己的角度按照自己的理解，对这个标准作出公平合理性的判断。同样，在事例3中，债务人给自己设置的长期限的抵押期限，则属于债务人的自己限制。站在债务人的立场来考虑这个问题，也应当认可这个约定的效力——约束甲乙双方的意志。
抵押权制度中的自由与限制
和“善良风俗” 就是给当事人自由设定的界限，这个界限属于民法中的“一般条款”，极具抽象性和复杂性，具有丰富的内涵和意义，如何界定而这个自由限度在抵押权制度的体现，就是本文将要涉及的中心问题。
二、分析对象之一：押期限
(一)事例以及法律解决方案
1.事例
(1)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款合同签订之日计算为1年时间，这种约定是否具有法律效力?
(2)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为1年时间，这个期限没有在不动产登记簿中登记。那么，这种约定是否具有法律效力?
(3)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为20年时间，这个期限在不动产登记簿中登记。那么，这种登记是否具有法律效力?
无疑，这种理由是有力的，但仔细分析，仍然可以发现其中存在的可值商榷之处：第一，实施物权法定原则的一个重要前提是，物权法或者物权法性质的民事法律规定科学合理，符合人们的交易规律，一个质量不高、内容有重大欠缺的法律是不能充此重任的。按照我国学者的一般认识，我国担保法的规定欠缺长久的考虑，在法理上很不完善，【6】不仅理论界提出了汗牛充栋的批评，实务界也不得不采取“法官造法”的方法解决因为担保法而产生的实践难题(最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的诸多规定就是适例)。用这样的法律来适用物权法定原则，来划定当事人得以实施自由行为的范围，是很难有说服力的。如果以此进行推论，楼花按揭(该解释第47条)、所有权人抵押权(第77条)等重大问题将在“物权法定”原则的限制下失去在现实中生长的土壤，这显然不利于我国担保制度的完善，而且这种论述方法带有就事论事的色彩，几无连贯性，不值推崇。第二，在实践中，的确存在登记机关实行抵押权“年检”甚至“月检”的作法，强制登记抵押期限，在抵押权期限到期后，又强制当事人再次进行抵押权登记，以达到收取登记费用等目的。这实际上是我国对登记法理研究不透彻，登记机关将之作为行政管理手段的体现，一旦我国完善了不动产登记程序，理顺不动产登记中的法律关系，就可以消除这些现实中的不良现象，而无需采用禁止抵押期限的做法。例如，在我国实现真正的物权公示原则以后，将登记作为物权法实施之程序而非行政管理之手段，登记就成为物权变动的必要生效条件，成为展示物权权利状况的标志，登记机关也就难以对物权变动登记施加不当的限制。在这个良好的物质基础上，当事人只要根据自己真实的意志约定抵押期限并自愿承担由此造成的费用负担，并无不妥之处。
依据该法律解决方案，当事人对抵押期限的约定，无论其原因、时间以及表现方式如何，均是无效的，它对抵押权的存续不产生任何拘束力，即使这个期限届满，抵押权也不丧事人法律效力。为什么会作出这种规定，司法界权威人士提出了如下理由：第一，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。我国担保法没有规定抵押权可以因当事人约定期间或登记时强制登记的期间而消灭，因此，抵押权不能因为当事人在合同中约定的，或者登记机关登记的担保期间届满而消灭。第二，在担保实践中，担保期间的设定不利于保护债权人利益，加大了担保成本，既不利于担保市场的发展，也进一步导致债权风险的增加。【5】