未遂犯的处罚根据探究
论未遂犯
论未遂犯作者：王晓旭来源：《法制博览》2013年第09期作者简介：王晓旭（1988-），女，辽宁阜新人，辽宁大学2011级刑法学专业硕士研究生。
【摘要】犯罪从其完成的时间顺序看可以划分为不同的阶段。
（1）行为人决意实施犯罪行为；（2）为了实施犯罪行为而准备工具；（3）着手犯罪的实行行为；（4）实行终了；（5）构成要件的要素全部实现。
犯罪发展阶段上的犯罪形态有既遂犯、未遂犯、预备犯与阴谋犯。
本文将从未遂犯的成立条件来重点理解有关未遂犯的相关问题。
【关键词】未遂犯；处罚；比较研究一、未遂犯的处罚根据（一）传统的主观未遂论与客观未遂论传统的客观未遂论虽然并非必然属于主观主义刑法的固有理论，但从历史上看多是由基于主观主义刑法学立场的学者加以提倡。
传统的客观未遂论是客观主义刑法理论在未遂理论内的反映。
按照纯粹的客观未遂论的思想，只要没有发生犯罪结果就不应该处罚该种行为。
（二）现代的客观未遂论与主观未遂论现代的主观未遂论的特点是：“它不像主观主义刑法中的主观未遂论那样将未遂的处罚根据求之于性格或意思。
现代的客观未遂论从结果无价值论的立场出发，将未遂犯的处罚根据求之于法益的客观危险性，并且尽可能从危险概念中排除主观要素。
如果彻底贯彻客观的未遂论的话，这种主观的要素就应当被排除在危险性概念之外。
①二、未遂犯的成立范围（一）过失犯过失犯传统的观点否定过失犯的未遂，现在日本刑法学的通说则主张在理论上承认过失的未遂概念。
（二）举动犯举动犯是否存在未遂也是有争议的一个问题，一种观点认为，举动犯是行为人只要实施一定的身体动静就完成的犯罪，因而不存在未遂的余地。
②另一种观点则认为，举动犯只是不以在时间、场所上与实行行为相分离的结果存在为必要。
（三）结果加重犯结果加重犯结果加重犯是否存在未遂的问题，有两个不同的论点，一是基本犯没有既遂但发生了重结果是，是否属于结果加重犯的未遂。
二是行为人对严重结果的发生有认识并着手实施基本犯的实行行为，但最终结果没有发生时，是否成立结果加重犯的未遂。
盗窃未遂行政处罚标准
盗窃未遂行政处罚标准随着社会经济的发展，盗窃案件也越来越多。
除了成功盗窃的案件，还有很多未遂盗窃的案件。
对于这些未遂盗窃案件，当局也要给予严厉的处罚，以维护社会治安和公共利益。
本文将介绍盗窃未遂行政处罚标准。
一、盗窃未遂的定义盗窃未遂是指犯罪嫌疑人在实施盗窃行为时被制止或未能得逞的行为。
具体表现为：犯罪嫌疑人在实施盗窃行为时被当场发现或被制止；犯罪嫌疑人在实施盗窃行为时遭到安保人员或公安机关的抓捕；犯罪嫌疑人在实施盗窃行为时被害人发现并报警，但未能捉拿归案。
二、盗窃未遂的危害盗窃未遂虽然未能达到实际的盗窃目的，但其危害性不容小觑。
首先，盗窃未遂会造成被盗窃物品的损失和损坏，给被害人造成经济损失和心理压力。
其次，盗窃未遂会破坏社会安定和公共利益，影响社会治安和公共秩序。
最后，盗窃未遂也会影响犯罪嫌疑人的社会形象和信用度，给其带来不良后果。
三、盗窃未遂的行政处罚标准根据《治安管理处罚法》和《公安机关行政处罚裁量标准》等法律法规，对于盗窃未遂行为，公安机关可以采取以下行政处罚措施： 1、口头警告：对于初犯或情节较轻的盗窃未遂行为，公安机关可以采取口头警告的方式进行处罚。
2、罚款：对于情节较严重的盗窃未遂行为，公安机关可以处以罚款。
罚款的数额根据情节轻重、造成的损失和社会影响等因素来确定。
3、行政拘留：对于情节严重、造成较大损失或有重大社会影响的盗窃未遂行为，公安机关可以采取行政拘留的方式进行处罚。
行政拘留的时间根据情节轻重、造成的损失和社会影响等因素来确定。
4、其他处罚措施：公安机关还可以采取其他处罚措施，如责令停业整顿、吊销营业执照等，以便更好地维护社会治安和公共利益。
四、结语盗窃未遂虽然未能达到实际的盗窃目的，但其危害性不容小觑。
公安机关应采取严格的行政处罚措施，对盗窃未遂行为进行严惩，以维护社会治安和公共利益。
同时，也要加强对盗窃未遂行为的预防和打击，提高社会公众的安全意识和法律意识，共同营造安全、和谐的社会环境。
犯罪未遂怎么判刑 犯罪未遂的司法解释
犯罪未遂怎么判刑犯罪未遂的司法解释摘要：犯罪未遂怎么判刑?犯罪未遂的司法解释、汕头专业刑事律师、欢迎阅读：犯罪未遂怎么判刑?下面针对这个问题做相关解释：如果遇到刑事辩护相关法律问题，可以到法律直通车找我们的专业刑事律师在线咨询法律问题。
犯罪未遂的司法解释：由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
中止的自动性是犯罪中止的本质特征，也是它与预备犯、犯罪未遂区别的标志。
预备犯、未遂犯也属于犯罪的未完成形态，但是它们是由于意志以外的原由而未得逞的。
即不是出于犯罪分子本人意愿，而是由难以克服的外部障碍造成的。
所以，犯罪未遂也可称为障碍的未遂。
犯罪分子意志以外的原因主要有：(1) 被害人的反抗;(2)第三者的阻止;(3)自然力的阻碍;(4)物质的阻碍;(5)犯罪人能力不足;(6)认识发生错误等等。
例如，张三意图强奸而使用暴力将被害妇女按倒，未能性交即被赶来的警察抓获，就属于因第三者的阻止而犯罪(强奸)未得逞;再如李四进入银行却打不开保险柜以致一无所获，就属于物质障碍及自身能力不足的原因而未得逞。
特别需要注意的是：1.在进行了犯罪准备，而后放弃了着手实行的，应当认定为中止犯。
例如，甲某准备了毒药杀害其夫，因为害怕而没有敢下毒，后来放弃杀人念头，把毒药扔掉。
因为尚未着手就自动放弃犯罪，属于在预备过程的中止。
2.犯罪撤退不是犯罪中止。
在进行了犯罪准备，没有着手实行的情况下，因为情况有变，主动撤退，但未放弃犯罪意图的，不是中止。
例如甲乙二人预谋盗窃某银行，在白天“踩点”之后，晚上前来行动。
发现银行有很多人在加班，不便下手，便撤走打算改日再来行窃。
这属于犯罪撤退，不是犯罪中止。
因为犯罪人遭遇到意志以外的原因，并未放弃犯罪意图。
应当认定为犯罪预备。
再例如，律考试题：甲某携匕首赴乙家杀乙途中，因肚子疼痛难忍而回家，属于犯罪撤退，成立预备犯。
3.即使客观上不能完成犯罪，但自认为能够完成犯罪的情况下，自动停止的，也是自动中止。
盗窃未遂行政处罚标准
盗窃未遂行政处罚标准随着社会的发展，犯罪活动也在不断地演变和变化。
其中，盗窃未遂犯罪成为了近年来越来越普遍的一种犯罪形式。
在这种情况下，如何对盗窃未遂犯罪进行有效的处罚和打击，成为了社会关注的热点问题之一。
因此，制定一套行政处罚标准，对于维护社会稳定和公平正义具有重要的意义。
一、盗窃未遂行政处罚的定义盗窃未遂指的是犯罪嫌疑人在实施盗窃犯罪的过程中，由于种种原因未能达到预期的目的，未能够成功盗取财物。
这种犯罪行为虽然未能够达到实际的盗窃效果，但是其危害性和社会影响并不亚于盗窃犯罪。
因此，对于盗窃未遂行为也应该给予严厉的处罚。
二、盗窃未遂行政处罚的标准1. 对于初犯的盗窃未遂行为，可以给予口头警告或书面警告的处罚。
2. 对于多次犯罪的盗窃未遂行为，可以给予行政拘留的处罚。
拘留时间根据犯罪情节的轻重和罪行的程度而定，一般不超过15日。
3. 对于严重犯罪的盗窃未遂行为，可以给予罚款或者剥夺政治权利的处罚。
罚款数额根据犯罪情节的严重程度和罪行的程度而定，一般不超过5000元。
剥夺政治权利的时间根据犯罪情节的严重程度和罪行的程度而定，一般不超过3年。
4. 对于危害社会安全的盗窃未遂行为，可以给予强制隔离戒毒的处罚。
隔离戒毒时间根据犯罪情节的严重程度和罪行的程度而定，一般不超过2年。
三、盗窃未遂行政处罚的执行1. 盗窃未遂行政处罚应该由公安机关或者其他行政执法机关进行执行。
2. 对于行政处罚的当事人可以提出申诉或者上诉。
如果申诉或者上诉被受理，应该及时进行调查和处理，并且应该保证当事人的合法权益不受侵犯。
3. 对于拒不执行行政处罚的当事人，应该依法采取强制措施，确保行政处罚的执行。
四、盗窃未遂行政处罚的意义1. 盗窃未遂行政处罚可以有效地打击盗窃犯罪，维护社会安全和公平正义。
2. 盗窃未遂行政处罚可以对犯罪嫌疑人进行教育和感化，促使其认识到自己的错误，自觉遵守法律法规。
3. 盗窃未遂行政处罚可以提高社会公众的法律意识和法制观念，促进社会文明和进步。
犯罪未遂的处罚依据及其认定标准初探——以肖传国案为切入点
情 形：一是 已产生危害结果的 “ 犯罪 未得逞 ” ，即行 为虽 已完 成但犯罪 目的所包含 的结 果内容未 能出现 ：二是未产生危害 结果的 “ 犯罪未得逞 ” ，即 由于行为人意志 以外 的原 因而 使犯 罪 行为未能 完成。对于前者 ，无疑 已经产生 了一定的实际损 害，只是这一 实际损害 并没有达 到行 为人所希望的结果而 已， 这 只是质与量 的问题 ，如 甲本 想盗 窃一万元 ，但实际只窃得
肖传 国事件 弓发 的思考 ｆ 从 肖案产生 出的定罪纷争 中可 以窥见 到我 国现行 刑法总 则与分则存在分离的 问题 ，即总 则的犯罪构 成理论并没有起 到统领 分则定罪量刑的作用 。司法实践 中的 “ 唯后果论”与 便宜诉讼 的司法能动乱象丛生 ，其 中有一部分 原因无 疑要归 功 于未遂犯本身缺乏犯罪构成所要求 的危害 结果而 导致 司法 鉴 定难 以掌握充分证据 ，阻碍 了检察机关 的指控 与法 院的判 罪 ，司法机关为避免放纵犯罪分子便 费尽心 思在 分则中寻找 相似 的罪状 来定罪 。若任意令这一漏洞扩张 ，总则中规 定的 犯罪 未遂 理论不免流于形式 ，形 同空置 。这就 使得我们需要 反 思是否仍要对未遂犯进行处罚 ？犯罪未遂这一犯罪停 顿形 态 是否仍有必要存在 ？若要处罚 ，其标准又何在 ？
百元 。这 ～行 为虽然包含在行 为人犯罪 目的之 中，却不符 合盗窃 罪的构成条件 ，因此只 能构 成未遂 。此例 中的行为之 所 以要 纳入 刑法 的管辖 范围就 是因为量 的不足并不足 以改变 行 为的本质 ，这 一行 为仍然造 成了一定 的危害结果 ，是刑法 所不能容忍的。对于 后者 ，由于行 为人 未造 成危害结果 ，即 对 社会 并没有造 成实 际危 害的情况 下就 予以处罚往往会陷入 主观归罪的怪 网之中，这 便涉 及到 了 自由与秩序 的悖论，换 言之，当社会秩 序与 公民权利 自由发生冲突 时，法律该如何 抉 择。对于 这一 问题 ，我 们就 应该通过探析刑法 的目的来寻 求答案 。 我 国刑 法将 法益 保护 放在 第一位 ， 由其对于犯罪 的处罚 从预备开始便可知悉其触 角是前伸 的。从这一意义上来说 ， 为 了更好的保护 法益 ，预 防犯 罪，对预 防犯罪未遂的处罚不 应该是等到实际损害发生之时才加 以规 制，而是 以现实危 险 的 出现 为标 准来认 定犯罪 未遂 较为适宜 。 现实危 险是指客观存 在的危险状况 。在犯罪未遂 的情况 下 ，由于通常没有法 律规定的危害结果发生而难 以直观判断 危险是否存 在，在 “ 外在 客观 行为不能回答 ，内在主观心态 不肯回答 ”Ⅲ的情 况下 ，我们只能借助于 “ 经验 ”来认定危险 状况的存在与否 ，虽然经验也存在着片面性 ，但 至少我们可 以将错误控 制在 最低 限度 内。辩证 唯物 主义认为 ，经验是在 社会实践中产生的，是客观事物在人们 头脑 中的反映 ，是认 识 的开端 。人们在这些认识的基础上，通过 实践 的反 复证 明 最终总结所得的科学规律与客观标 准通 常是有效 的经验结 晶 ，而利用这些可贵的经验来 判断客观 危险是否存在通常是 正确的 。如行为人持枪对着他人脑袋开枪，持刀刺 向他人 ， 对着易燃物点火等。这些都是 “ 验”使我们得知这些行为 经 是有可能发生危害结果的 ，正因如此，这些现实危 险才可能 纳入到刑法的规制范 围，才可能 由刑法给 予其 负价值 的评判 。 （ 二）主观 方面—— 以外化表 现为标准 如前所述，处罚犯罪未遂 的前 提必须是行为人 的客观行
犯罪未遂的处罚原则是什么
一、犯罪未遂的处罚原则是什么犯罪未遂的处罚原则犯罪未遂的处罚原则是比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第二十三条，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂的处罚原则是什么二、犯罪未遂的特征1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。
实行行为的着手：是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。
在这种情况下，着手是实行行为的起点。
应该从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成要件的行为。
着手的主观和客观的统一，反映了着手行为的社会危害性程度，为认定着手实行犯罪提供了一般标准。
着手实行犯罪的共同特征：①着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。
如拿刀对准被害人。
②着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪的结果的行为。
如举枪瞄准被害人。
③着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客体的行为。
2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。
结果犯，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应当以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。
如故意杀人罪。
行为犯，刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。
如强奸罪。
危险犯，刑法分则明确规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成要件的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。
如破坏交通工具罪。
3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。
行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。
关于未遂的量刑的法律规定
关于未遂的量刑的法律规定依据我国相关法律的规定，依据我国相关法律的规定，犯罪是有不同形态的，⽽刑事犯罪有犯罪未遂、犯罪中⽌、犯罪预备等，那么关于未遂的量刑的法律有什么规定?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏解答，希望以下的知识对读者有所帮助。
⼀、关于未遂的量刑的法律规定依据我国相关法律的规定，犯罪分⼦着⼿实施犯罪⾏为，但属于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的属于犯罪未遂，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华⼈民共和国刑法》第⼆⼗三条【犯罪未遂】已经着⼿实⾏犯罪，由于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。
⼆、犯罪未遂的法律特征(⼀)“着⼿实⾏犯罪”，即开始实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧迫危险的⾏为。
如果尚未着⼿，根据⾏为⼈没能着⼿的原因，分别认定犯罪预备(意志以外的原因)与犯罪中⽌(意志以内的原因)。
(⼆)“未得逞”，即实⾏⾏为的逻辑结果、⾏为⼈希望或者放任的危害结果未发⽣。
如果实⾏⾏为实现了该危害结果，即犯罪得逞，属于犯罪未遂。
(三)未得逞的原因是意志以外的原因：如果未得逞的原因是意志以内的，则属于犯罪中⽌。
只要⾏为⼈⾃认为还能继续实施犯罪或者达到既遂，但⾃动放弃犯罪或者防⽌结果发⽣的，就属于“意志以内的原因”(以主观说为基础);否则，就是“意志以外的原因”。
(四)故意犯罪的结果加重犯、加重构成要件以及结合犯存在适⽤加重法定刑、同时适⽤未遂处罚规定的情形，但量刑规则不存在未遂问题。
以上知识就是⼩编对相关法律问题进⾏的解答，依据我国相关法律的规定，犯罪分⼦着⼿实施犯罪⾏为，但属于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的属于犯罪未遂，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。
如果需要法律⽅⾯的帮助，欢迎读者到店铺进⾏法律咨询。
犯罪未遂会有什么处罚
一、犯罪未遂会有什么处罚犯罪未遂的类型有两对：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不能犯未遂（其中，不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂）。
前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准，后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。
对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：1、以既遂犯的处罚为参照；2、适当从宽处罚，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
首先，犯罪未遂应当负刑事责任。
其次，由于刑法规定的是"可以"从轻或者减轻处罚，因此要确定对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚。
第三，在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。
二、什么是犯罪未遂1、根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
2、主观未遂论认为未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。
如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。
3、客观未遂论认为未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。
即使认定存在犯罪故意，如果没有发生结果的客观危险性，也不能作为未遂犯罪予以处罚。
4、折衷未遂论主张未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观故意。
三、犯罪未遂和犯罪中止的区别是什么（一）发生的时间不同。
犯罪未遂发生在已经着手实施犯罪以后，犯罪预备阶段不存在犯罪未遂。
犯罪中止则要求必须在犯罪过程中放弃犯罪，即在实施犯罪预备或者在着手实施犯罪以后，达到即遂以前放弃犯罪，均能构成犯罪中止。
（二）未能完成犯罪的原因不同。
在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。
在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。
犯罪未遂处罚问题的研究
１ ． 着手实行犯罪 。《 法 国刑法典》 第２ 条 规定 ： “ 凡未遂之
重罪 ， 以表现于外部 并继之 以着手实施 ， 仅 因偶然 或非 出于 犯人本ｊ 鼓之情况 而中止 ， 或未发 生结 果者 ， 以重 罪论 。” 此后 的许多 国家在规定犯 罪未遂时 ， 都使 用了着手一词 。但是 由 于对犯罪预备行 为处罚规定不同 ， 所 以对着手的概念 的界定 也有所不 同， 其学说还 可分 为客观说 、 主观说和折中说 。 根据
中国刑事立法 和刑法理论 ， 笔者认为 中国刑法中的“ 着手 ” 应
则， 以处罚为例外 ， 即处罚犯罪 未遂必须 以法律 明文规定 者 为限 ， 法 律未规定要 处罚犯罪 的未遂行 为的 ， 该行为根本 不
构成犯罪 ， 行为人也 不负刑事 责任 。如 台湾学者所 提出 的 ：
“ 刑法关于犯罪未遂之处罚采取列举 主义 ， 其应予处罚者 ， 皆 于分 则 中以明文规 定之 ， 倘无 处罚犯罪未 遂之 明文 ， 虽有 犯
２ ０ １ ３ 年 第 ６期
经 济研 究导 刊
Ｅ Ｃ０Ｎ０ＭＩ Ｃ ＲＥ Ｓ Ｅ ＡＲＣＨ ＧＵＩ ＤＥ
Ｎｏ ． ６， ２ ０ １ ３ Ｓ ｅ ｉ ｆ ａ ｌ Ｎｏ ． １ ８ ８
总第 １ ８ ８期
犯 罪 未 遂 处 罚 问 题 的 研 究
王 海 均
（ 黑龙江国大律师事 务所 ， 黑龙江 牡丹江 １ ５ ７ ０ ０ ０ ）
罪之未遂行 为 ， 亦不得论罪量刑 ” ， 定罪原则所要解决 的问题 是， 哪些犯罪的未 遂行 为构成犯罪而应负刑事责任 。 ２ ． 犯罪未遂处罚的量 刑原则 。即对构成犯罪而应处罚 的 犯罪未遂进行量刑 时 ， 应 当或者可 以比照既遂予 以从轻或减
法律科普犯罪未遂案例(3篇)
第1篇一、案例背景张某，男，30岁，无业。
因生活困窘，张某产生了盗窃他人财物的念头。
经过一番踩点，张某选定了一栋居民楼作为盗窃目标。
该居民楼共有5层，每层有4户人家，张某计划在夜间进行盗窃。
二、犯罪过程2021年3月15日凌晨，张某携带一把万能钥匙，潜入居民楼。
他先在楼道内观察了片刻，确定没有住户后，开始逐层寻找目标。
当张某来到四楼时，发现401室窗户未关，便试图打开窗户进入室内。
张某尝试了多种方法，但窗户锁得相当牢固，他无法打开。
无奈之下，张某决定从窗户下方攀爬进入室内。
然而，由于窗户下方是阳台，张某在攀爬过程中不慎失足，从窗户下方摔下，导致腿部骨折。
此时，张某意识到自己已经无法完成盗窃行为，于是离开了现场。
他并未获取任何财物，也没有造成他人损失。
三、法律分析根据我国《刑法》第二十三条的规定，犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞的行为。
对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
在本案中，张某已经着手实行盗窃行为，但由于自身意志以外的原因（腿部骨折）而未能得逞，因此构成犯罪未遂。
四、案例分析1. 着手实行犯罪：张某已经携带万能钥匙，潜入居民楼，并试图打开窗户进入室内，这表明他已经着手实行盗窃行为。
2. 意志以外的原因：张某在攀爬过程中失足摔伤，导致无法完成盗窃行为。
这一原因是客观存在的，并非张某主观放弃。
3. 犯罪未遂的处罚：根据我国《刑法》第二十三条的规定，对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
在本案中，张某虽然构成犯罪未遂，但由于其犯罪情节较轻，可以从轻处罚。
五、案例启示1. 加强法制教育：通过加强对青少年的法制教育，提高他们的法律意识，使他们明白犯罪行为的严重后果，从而预防犯罪的发生。
2. 加强社会治安管理：政府部门应加强社会治安管理，提高居民的安全防范意识，减少盗窃等犯罪行为的发生。
3. 关注弱势群体：对于生活困难的人群，政府部门应给予适当的帮助，减少他们犯罪的可能性。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
2009年第4期(总第73期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heil ongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politics And La wNo .4 2009(Sum No .73)未遂犯的处罚根据探究顾 勇(中国政法大学刑事司法学院,北京100088) 摘要:关于未遂犯的处罚根据,大陆法系各国提出了各种学说,在我国也是各种学说林立。
大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的理论对立。
客观的未遂论是我国刑法中未遂犯的处罚根据,我国刑法事实上是倾向于客观说的。
客观主义未遂论有利于确立保障人权、公民本位和个人自由思想,它反映了现代社会发展、公民自由权利意识日益增长的现实,体现了时代的精神。
关键词:未遂犯;处罚根据;客观危险 中图分类号:DF61 文献标志码:A 文章编号:1008-7966(2009)04-0048-04 收稿日期:2009-05-14 作者简介:顾勇(1984-),男,河南罗山人,2007级刑法学专业硕士研究生。
对于未遂犯的处罚根据,大陆法系的刑法理论存在着客观主义未遂论、主观主义未遂论和折中未遂论的学说对立。
在我国,学者对未遂犯的处罚根据争议颇多,原因就在于混淆了未遂犯的处罚根据与犯罪认定标准之间的关系,,混淆了未遂犯处罚的实质根据与形式根据之间的关系。
因此,在对主观的未遂论和折中的未遂论进行诘难的同时,笔者也对我国的罪过说和主客观统一的折中说予以了批判;而客观的未遂论由于其限制了处罚的范围,而且也由于它本身蕴涵的谦抑和保障国民自由的人文关怀,因此它是我国未遂犯的处罚根据。
一、对未遂犯处罚的世界性考察刑法理论中的未遂犯有广义和狭义之分:前者包括障碍未遂和中止未遂,而后者则仅指障碍未遂[1]。
障碍未遂是指已着手犯罪的实行行为,但由于其意志以外的原因而未达到既遂形态,它分为能犯未遂和不能犯未遂。
所谓不能犯未遂是指行为人已着手犯罪的实行行为,但由于对有关犯罪事实的认识错误,而致行为不具有达到既遂的可能性,因而未达到既遂的犯罪形态。
而中止未遂则是由于行为人自己意志而未达既遂的一种未遂形态。
本文所指的未遂即狭义上的未遂。
在理论上,未遂犯的概念是一个不断发展的历史过程。
古代刑法理论中,由于奉行结果责任论,因此没有犯罪未遂的制度和一般概念,而只是在某些犯罪的处罚上,存在近似于近现代刑法中区分既遂犯与未遂犯的规定。
刑事古典学派的代表人物贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中首次创立了犯罪未遂的理论。
贝卡利亚在该书中指出,法律不惩罚意向,但这并不是说,当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚,即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。
为了制止未遂(犯意),需要借助刑罚。
但是对未遂(犯意)的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别,这样针对既遂犯罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。
1810年的《法国刑法典》在刑事立法上首次规定了犯罪未遂的一般概念和处罚原则,可谓首开了实行刑法规定犯罪未遂之先河。
自此以后到20世纪初,各资本主义国家如德国、意大利和法国等,其刑法典中几乎都规定了对犯罪未遂进行处罚。
在英美法系的国家,也存在着处罚未遂犯的立法例。
如美国纽约州刑法典规定:“犯罪未遂就是行为人怀有犯罪意图而实施了接近完成该罪的行为”;伊利诺州刑法典规定:“犯罪未遂就是行为人怀有特定的犯罪意图而实施了接近完成组成该罪的实质步骤的行为”[2]。
英国《1981年刑事未遂法》第1条规定:“如果行为人抱着实施本节规定的犯罪的意图,实施了超出预备实施该犯罪阶段的行为,他就构成该罪的未遂。
”[3]从以上简述中可见,对未遂进行处罚是历史的必然,而不是立法的任意规定,甚至可以说是某种价值选择的必然要求。
既然如此,就有必要对未遂犯的处罚根据做出说明,从而阐明其正当性,以利于公民的认同和信服。
二、对作为处罚根据的主观说和折中说的诘难 在刑法学的发展过程中,关于未遂的处罚根据出现了种种理论学说,有影响的可分为三大类:客观说、主观说和折中说。
事实上,从刑法的谦抑性与保障国民自由角度来看,客观说更具有说服力和优势。
而主观说和折中说则与刑法的人权理念和目的不符,自然会受到诘难和拷问。
11主观的未遂论过于强调社会伦理价值,容易扩大处罚范围。
主观的未遂论基于主观主义的刑法理论,认为犯罪行为是行为者的意思或性格的表现,犯罪未遂的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。
根据这一观点,即使结果没有发生,只要通过行为者的行为已经表明他的犯意的话就可确定他是存在犯意的。
既然这个犯意已经明了,那就说明行为者的反社会性格的危险性已经显露出来了,针对这种与法律为敌的危险犯意,为了保护法律秩序和防卫社会,就可以处罚未遂犯。
因为是从犯意的存在中寻求未遂犯的处罚根据,而未遂犯的犯意和既遂犯的犯意都是一样的,只是行为程度不同罢了,因此未遂犯与既遂犯一样受到处罚,把未遂犯作为既遂犯的例外处罚的理由就不存在了。
因此,只要是行为人出于与法敌对的意思去侵害法律的稳定性,即使他对法律没有带来任何危险,原则上也应该处罚。
主观的未遂论之所以受到诘难,是因为它在防卫社会的目的下,过分地强调社会的伦理价值,这可以从主观未遂论的来源予以考察。
主观的未遂论源于新派,而新派主张社会责任和社会防卫。
具体在未遂犯问题上,那就是该行为尽管没有完成,但通过其行为,行为人的危险性格已经暴露无遗,所以为了防卫社会,必须对其处罚。
应该说,主观未遂论在防卫社会的目的上并没有错,但是目的正当并不代表手段合适。
因为它从思想上压制了行为人的内心自由意志,过早地进行了干涉,而刑法调整的仅是外部行为。
这样的结果便是它要求行为人不能怀有恶念,不能有敌对法的意思,否则一旦通过行为发现了这种危险性格,便可以处罚。
因此,主观的未遂论过度地强调了社会的伦理价值。
另外,由于它过于重视危险性格的发现,而不对征表该危险性格的行为予以特别关注,因此,不论什么样的行为,只要它能征表行为人的危险性格,那么就可以处罚了。
这样,当行为人怀有杀人的意图,用迷信方式来诅咒某人死亡时,由于行为人杀人的危险意图已经通过诅咒行为被发现了,因此就可以对行为进行处罚了。
显然,这是很荒谬的结论,它不当地扩大了未遂犯的处罚范围。
而且,由于它重视的是主观方面,因此对主观相同而客观行为程度不同的未遂和既遂同等处罚,这也明显不合适,违反了罪责刑相适应原则和人们的法感情。
在我国,也有论者坚持主观的未遂论,其表现就是认为未遂犯的处罚根据是主观罪过。
该种观点从四个方面说明了主观罪过是处罚未遂犯的唯一根据,并认为这里的主观罪过包含了客观行为[4]。
对此四个根据,学者进行了一一批判[5]。
笔者完全赞同这种批判,但还要说的是,这种主观罪过说不但具有前述的主观未遂论的所有缺陷外,还在于这种观点完全混淆了主观罪过与客观行为,硬把客观行为塞进主观罪过中,这样的做法除了是理论上的自圆其说之外,便什么也不是,毫无意义。
如果说所谓的主观罪过包含客观行为可以成立的话,这样的结果也完全背离了该论者的初衷。
事实上,这种观点反倒更像是主客观相统一的未遂论。
但如后所述,所谓的主客观相统一的未遂论,仍然是不合理的诡辩。
21折中的未遂论是似是而非的诡辩,完全背离了理论研究的基本规则。
折中的未遂论从客观和主观两个方面来寻找未遂犯的处罚根据,认为未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险性和行为人的主观恶性。
正如学者所言,偏好犯罪意思是不正确的,行为人想实现犯罪的意思的确是处罚未遂犯的重要根据,但是,同时也必须考虑作为意思表现的行为的客观意义。
行为的客观方面所具有的实现犯罪的危险性,即侵害法益的危险性,在预备—阴谋阶段尚有相当的距离,而在未遂犯中则成为紧迫的、现实的东西,因此不应置之不理。
而且,不能犯是不包含这种意义上的实现犯罪的现实危险性的行为,缺乏可罚性[6]。
其实,折中未遂论的初衷在于,其认为主观的未遂论和客观的未遂论都是片面的,于是想统摄二者,提出一个更加全面更加完美的理论学说。
但事实上,这种综合的结果仅是形式上的复合,纯粹是一种学术上的自圆其说。
因为折中的未遂论内含的对一些问题的认定标准不一所以导致实践中采用折中的具体应用标准也不一。
例如,采用折中说,刑法保护的究竟是社会伦理的价值,还是具体的法益?应受惩罚的究竟是行为人还是行为?可能折中说会说二者兼具。
从表象来看,由于折中说主张以主观罪过与客观危害的统一为依据来评价未遂犯,所以具有相当的科学性,但理性评析后就可以发现,折中说是典型的似是而非的诡辩,完全背离了理论研究的基本规则和方法。
它为刑法脱离自身的规范性和法官任意出入罪,提供了理论基础。
因为主观说和客观说是两种基础、原则绝然不同的两种理论,根本不可能在缺乏共同基础之上统一起来。
在我国,也有学者坚持折中的未遂论,其典型表现就是认为主客观相统一是未遂犯的处罚根据。
持该种观点的学者认为,未遂犯从主观方面看,行为人通过实施刑法所禁止的危害行为表现出了其实行和完成犯罪的犯罪故意;从客观上看,行为人的行为只是没有实现构成结果而已。
因此其认为构成要件的主客观统一是我国刑法认定犯罪未遂的立法思想所在[7]。
笔者认为,这种观点实质上是将未遂犯的处罚根据与未遂犯的刑事责任认定根据混为一谈!如前所述,未遂犯的处罚根据解决的是凭什么将未遂行为作为违法行为予以否定,而刑事责任的认定根据解决的是成立犯罪需要具备的条件。
显然,处罚根据或者说违法根据只能从客观行为中寻找,而成立犯罪则不仅要有客观行为,还要有主观罪过,主客观统一才成立犯罪。
因此,主客观相统一只是论理上的诡辩,不能将其作为未遂犯的处罚根据。
三、处罚根据是法益侵害的客观危险性(一)认定未遂犯处罚根据的方法论在前文中,笔者已经对作为未遂犯处罚根据的主观说和折中说进行了诘难和批判,那么,未遂犯的处罚根据就只能是客观说了吗?在回答这个问题之前,有必要把握认定未遂犯处罚根据的方法。
在此方法指导下,具体来说就是区分几个概念,那么未遂犯的处罚根据就很明显了,即只能是客观的未遂论。
1.将未遂犯的处分根据与犯罪的认定标准区别开来笔者认为,将“未遂犯”改称为“未遂行为”,似乎更为合适,因为未遂犯的处罚根据是要说明这种未产生法定构成结果的行为,何以被规定为违法行为而接受否定性评价和处罚。
即这里的行为仅是一般意义上的行为,还未被评价为违法行为,而未遂犯的处罚根据解决的正是由行为到违法行为的评价根据或理由。
按照“违法是客观的,责任是主观的”这一大陆法系的基本原则,这种根据只能在客观行为对被害法益所造成的客观的侵害或威胁中寻找。
而犯罪的认定标准解决的是具备什么条件,行为便可能被认定为犯罪行为。
行为、违法行为和犯罪,这三个概念并不相同。