危害行为的构成要件(简述危害行为的类型)

危害行为的构成要件（简述危害行为的类型）一、危害行为的概念和种类构成要件中的危害行为必须是在客观上危害社会的行为。

这种危害是一种规范判断，如果虽然对社会有危险，但系社会所允许的行为（例如看，正常的开车行为），就不属于刑法上的危害行为。

危害行为属于必备要素法律人对于任何行为都是有价值判断的，所以行为不是一个事实概念，它是一个价值概念我们的行为不是事实上的行为，我们的行为是危害行为所以一种行为是否属于危害行为，关键是要看这种行为是否是一种类型化、侵害法益的行为，或者说要看这种行为是否是社会生活所禁止的，如果是社会生活的一种常态行为，那么它就不应该理解为刑法上的行为。

【e.g.】这里最典型的例子就是日常生活所允许的行为，比如说劝张三去滑冰、劝张三坐飞机、劝张三去蹦极，给他买了一百张蹦极票，觉得怎么着有一次会摔死，果然在地99次摔死了，这叫危害行为吗？不叫，不需要讨论因果关系，因为它连行为都算不上，所以它不构成犯罪。

【e.g.】2023年就考查了一个知识点，张三恨前男友，特意送给他一双旱冰鞋，希望他能摔死摔残，果然摔残了，但构成危害行为吗？没有，因为主观上有故意，但客观上没有行为。

但这个地方有个微妙之处，大家看两组对比案件。

【e.g.】我现在感觉马来西亚航空公司的飞机经常出故障，于是我就劝张三坐马航的飞机，我说你也该休息休息了，带上你全家，我给他买的机票，我天天希望这个飞机会掉下来，果然这个飞机掉下来了，但我构成犯罪吗？没有，因为坐飞机的危险是社会生活允许的危险。

【e.g.】我现在已明确的得知这架飞机会被恐怖分子所劫持，但我依然劝说我的仇人去坐这架飞机，果然，他们被劫持了，大家觉得我构不构成犯罪？这不是单纯的劝人坐飞机，这是利用他人的犯罪行为，这个行为是社会生活禁止的，所以当然属于危害行为。

小提醒：对犯罪的利用，属于社会生活所禁止的行为，故系危害行为。

【e.g.】甲与乙有仇，知道乙的仇人丙参加了摔跤比赛，就唆使乙参加摔跤比赛。

作为裁判的甲故意改变抽签顺序，导致乙和丙比赛，丙见到乙，非常开心，将其摔成重伤。

二、不作为犯危害行为分为作为和不作为，那么我们的重点就出现了，什么叫不作为？不看表面的行为，看你内在的规范看你违反的是命令规范还是禁止规范如果违反的是禁止性规范：不当为而为之，这个就叫作为如果违反的是命令性规范：当为而不为，这个就叫不作为作为犯是一种积极的行为，它违反的是刑法的禁止性规范【e.g.】禁止杀人、禁止盗窃不作为是一种消极的行为，它违反的是刑法中的命令性规范【e.g.】不抚养幼子，构成遗弃罪作为犯和不作为犯中的积极与消极是一种规范判断，而非单纯的事实描述。

不作为中的消极行为是针对刑法中的规范而言，也即拒不履行刑法中的规范，而并非没有任何积极的身体举动。

（一）作为犯和不作为犯的区分【e.g.】你把一个人捅死了，是不是禁止杀人啊，不应该杀人而杀人，这个叫作为。

不作为是什么呢？命令规范，当为而不为。

你是一个母亲，小孩饿了你是不是要喂他，结果你说我才不想喂呢，谁让你爹跟另外一个女人鬼混，我打不死你爹，我饿死你，显然这违反的是命令性规范，命令你抚养他，所以你就构成不作为。

【e.g.】现在要打仗，政府要让我当兵，我驾驶着我的私人飞机绕地球走了80圈，最后停在了南极洲。

大家觉得我是的行为是作为还是不作为？这里面我违反的是禁止开飞机还是命令你去当兵？命令你去当兵，所以它是一个不作为。

【e.g.】P35例3显然他实施了两个行为，一个烧房子，一个保险公司理赔，那烧房子是作为还是不作为？很明显这里面违反的是禁止规范还是命令规范？是禁止你烧房子（禁止规范）还是当蜡烛倾斜你要扶起来（命令规范）。

是蜡烛倾斜你要扶起来呀（命令规范），因此他是不作为。

但是你去保险公司理赔，你违反的是禁止规范还是命令规范？禁止规范。

所以一个是不作为的放火罪，一个是作为的保险某某某罪，要数罪并罚。

好消息，其实作为和不作为的区分好不好区分呢？不太好区分，所以最近几年几乎不再考。

这是作为，那是不作为，这种题目考的比较少了。

因为我们发现不太好区分，尤其是有些犯罪可能既是作为，又是不作为，它可能出现作为和不作为的竞和。

但是有一些基本的概念是要掌握的。

结合：一个犯罪行为同时包括了作为和不作为。

一个犯罪行为可能既可以由作为构成，又可以由不作为构成【e.g.】抗税罪刑法规定以暴力、胁迫方法拒不履行纳税义务的行为是抗税，从拒不履行纳税义务的角度，这是一种不作为犯（即当为而不为），但从采取暴力、胁迫方法的角度来看，则是一种作为犯（不当为而为之）。

更多常见的是竞合：即一个作为（或不作为）的犯罪同时又触犯一个不作为（或作为）的犯罪。

【e.g.】刑法中有一个拒不执行判决、裁定罪这本是一种不作为犯（当为而不为），但如果采取故意伤害等暴力手段拒不执行判决、裁定，则可能同时触犯拒不执行裁决、裁定罪（不作为犯）和故意伤害罪（作为犯）。

（二）不作为犯的分类1.纯正的不作为犯如果刑法分则所规定的条文的基本形式是命令规范，那就是纯正的不作为犯。

纯正的不作为犯只能通过不作为来实现。

【e.g.】《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。

【e.g.】战时逃避军事征召罪，本身就是一个不作为的犯罪，而你又通过不作为的方式来实施，换言之，你也只能通过不作为的方式来实施，这个不会有任何问题，完全符合罪刑法定原则的明确性。

但是复杂的是哪种呢？是第二种，不纯正的不作为犯。

2.不纯正的不作为犯如果刑法分则所规定的条文基本形式是禁止规范，但行为人通过不作为的手段实施，那就是不纯正的不作为犯。

刑法分则规定的是作为模式，但是你却通过不作为的方式来实施【e.g.】《刑法》第232条规定的故意杀人罪，刑法分则所规定的就是一种禁止规范，即不得杀人。

故意杀人罪既可以通过作为方式，也可以通过不作为方式实施，如果通过不作为方式实施，就是不纯正的不作为犯。

妻子重病，丈夫怀着让妻子死亡的心态不予救助，就是一种不纯正的不作为犯。

【e.g.】比如当我们看到刑法第232条故意杀人罪，很明显，是作为，但是你如果通过不作为的方式，来实施本来应该由作为构成的犯罪，那这就是不纯正的不作为犯罪。

妈妈故意不给小孩儿喂奶，把他饿死。

妈妈构成不构成故意杀人罪？构成，但是她是通过不作为的方法（违反的是命令你抚养小孩儿），那这就有可能和罪刑法定发生牵连了，因为罪刑法定说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，而你现在分则条款是作为还是不作为？是作为啊，那你怎么可以通过不作为来实施一个由作为才能构成的犯罪呢？所以就要进行等价值性的解释。

这个等价值性也就是所谓的不作为要跟作为在性质上是等同，这就是我们要讨论的不作为的成立条件。

（三）不作为犯的成立条件有形式说和实质说两种立场那我本人的观点历来是通说观点，是在形式上考虑实质的要求，但是首先是要看形式标准，在形式的基础上再考虑实质性的要求那么，我们认为不作为犯的成立条件有3个。

这个知识点，2023年考了3道题第一要有作为义务第二要有作为能力第三要发生损害结果1.必须存在作为义务（1）法律法规明确规定的义务第一个抽屉：那必须要由法律法规所明确规定的义务【e.g.】你老婆肚子疼，你要不要送她去医院，你说疼死活该我再找一个，这个显然不对，因为《婚姻法》规定，夫妻有互相辅助的义务（这个刑法确认了，虐待罪、扶助罪）。

但你女朋友肚子疼你要不要送她去医院，这个就说不好了，因为送女朋友去医院只是道德义务。

领证是多么的关键，领了证是有人必须对你进行义务，没有领证，是有人对你做好人好事。

所有部门法所规定的义务必须经过刑法的确认【e.g.】《消防法》规定，任何公民发现火灾都有报警的义务，我现在发现火灾了，我不仅不报警，我还在拍自拍，我说烧的那么的绚烂多彩，什么时候才会烧死人呢？构成犯罪吗？不构成，因为这个义务刑法有没有确认？没有。

【e.g.】刑事诉讼法规定，任何公民都有作证的义务。

张三杀人，在监控摄像头中我从旁边经过，我是现场唯一的目击证人，警察让我去作证，我说作证可以，一天至少得10万起，如果不给钱我是不去做的，来，抓我呀，怎么不抓我呢，这构不构成犯罪？这连寻衅滋事都没法定，对吧？不太好定，就是不构成犯罪，虽然刑事诉讼法规定了这个义务，但刑法有没有确认？没有。

【e.g.】但是我国刑法311条规定了三个拒不作证罪：一个是拒不提供间谍证据罪，一个是拒不提供极端主义证据罪，一个是拒不提供恐怖主义犯罪证据罪，是不是把这三个犯罪的义务在刑法中予以确认了呀？那这三个犯罪，对不起，你拒不作证那就直接干嘛？抓你，这是法律法规所规定的义务。

当然，我还想特别提醒同学们，注意区分，扶助义务和监护义务。

【e.g.】如果你发现你老婆在杀人，你没有制止，你有没有制止你老婆杀人的义务？没有，你对你老婆只有什么义务？只有扶助义务，而没有监护义务。

但如果你发现你5岁的小孩儿在杀人，你当然有制止义务。

【e.g.】2023年考的，你老婆是个精神病人，结果精神病发作把她爹她妈给杀了，姑爷在旁边看着，又不是我爹我妈，我管那么多呢，有没有制止义务？有，因为这个时候不是扶助义务了，是监护义务，因为已经有精神疾病。

【e.g.】父母应对小孩喂食，应加以保护，应排除小孩在家庭内外的危险，小孩有病要送医。

若父母不管不理，可能构成不作为的故意伤害罪、故意杀人罪，或遗弃罪。

【e.g.】继父对幼龄女儿实施性侵，母亲置之不理，母亲可以构成不作为犯。

【e.g.】小孩用刀划车，父母有阻止义务。

监护义务包括制止孩子的违法行为。

【e.g.】养父母放任亲生儿子（成年）猥亵养女（幼女），养父母有制止义务吗？当然有制止义务，对此行为，养父母可能构成猥亵儿童罪的帮助犯（不作为）。

小提醒：注意区分监护义务和扶助义务。

配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。

但是妻子生病，丈夫有救助义务。

（2）职务或业务要求的义务第二个抽屉是职务或业务行为所引发的义务【e.g.】在工作岗位的医生有救助病人的义务，值勤的消防队员有灭火的义务。

【e.g.】警察在工作期间有捉拿歹徒的义务，不能袖手旁观，否则，成立渎职罪。

但其他国家工作人员则无此义务。

（3）法律行为产生的义务第三个抽屉法律行为所产生的义务这里的法律行为包括合同行为、自愿接受行为【e.g.】浙江温州著名案件，出租车司机拉的乘客，男的在车上给女的强暴了，司机没有制止，请问司机构不构成犯罪？因为形成了合同关系，所以司机构成犯罪。

所以法院最后判出租车司机构成强奸罪的帮助犯。

但是如果这个司机说我是个黑车司机，也不能作为辩护理由，合同并不需要完全符合法定条件，在规范上也是运输合同。

小提醒：合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【e.g.】雇主拖欠保姆1年工资，保姆决定次日离开，看到自己所看管的小孩玩火，不予理睬，导致孩子烧死，保姆仍然成立不作为犯。