浅谈对侦查行为的司法审查制度(一)

浅谈对侦查行为的司法审查制度(一)论文关键词：侦查行为司法审查司法令状非法证据排除规则论文摘要：对侦查行为由法院统一进行司法审查，是现代民主国家的普遍做法。

我国之所以未能建立这种司法审查制度，主要原因在于“侦查中心主义”的诉讼构造和检察机关法律监督职能的影响以及法院的地位缺乏权成等。

出于实现惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的、贯彻决定与执行分离的原则、加强司法救济以及与国际刑事法治接轨的需要，我国也应当建立对侦查行为的司法审查制度，具体内容包括如实行司法令状制度和非法证据排除规则，明确规定侦查行为的可诉性等。

司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，通过司法活动纠正违法行为，并对由此给公民、法人、其他组织合法权益造成的损害给予相应救济的法律制度。

由于各国的宪政体制、历史文化和法律传统不同，具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、依据以及具体的补救方式也不完全相同。

从各主要法治国家的立法来看，司法审查权一般赋予法院，所谓“司法最终救济”原则是指由法院进行司法审查，对案件做出最终的裁决。

诚如英国的丹宁勋爵所言：“法院面临的最大问题一直是；在权力日益增长的年代，法律如何防止权力被滥用或误用，在政府权力和个人权利之间做到公正。

”司法审查的范围涉及到刑事、民事、行政等多个领域，本文拟从刑事诉讼的角度，就法院对侦查行为的司法审查制度加以探讨。

一、国外法院对侦查行为的司法审查制度在国外，法院对侦查行为的司法审查，主要通过以下两种途径进行：(一)司法令状主义。

西方国家审判前程序的一个重要特征为，无论是侦查还是审查起诉活动，都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。

在侦查阶段，法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，从而参与这一阶段的诉讼活动。

这一制度所带来的诉讼格局是：作为刑事追诉权力的行使者，检察机关和警察机构固然可以实施具体的侦查行为，但遇有那些可能使个人自由、财产、隐私等权益受到限制或剥夺的事项，其最终决定权却掌握在法官手里。

在几乎所有西方国家，司法警察或者检察官要想对某一公民实施逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、勘验、检查等带有强制性的侦查措施，除了在紧急情况下以外，一般都必须事先取得法官的授权，由后者发布有关的许可令状。

所不同的是，在大陆法系国家，法官对于侦查行为的干预主要表现为事先的批准，而不是事后的审查。

在英美法系国家，法官对于侦查行为的干预除事前须签发令状方能实施外，法官还要对侦查行为的实施情况进行事后审查。

此即所谓“司法令状主义”的基本要求。

(二)非法证据排除规则。

这是国外刑事诉讼中法院对侦查行为进行司法审查的另一重要机制，即对侦查中以非法方法或者违反法定程序而取得的证据在开庭审理以前或者庭审过程中予以排除。

各国排除非法证据的方式，概括起来主要有两种：一种是“自动排除”(automaticexclusion)；另一种是“裁量排除”(discretionaryexclusion)。

前者是指法官如果发现控方提交的证明被告人有罪的证据系警察或其他侦查人员采用非法方法或者违反法定程序获得的时，必须根据被告人一方的申请或者依职权决定将该证据加以排除。

这种排除方式的特点是，法官对非法证据的排除基本上没有裁量权，只要属于非法证据，一经发现，就必须决定排除，因而可以实现对侦查行为的有效司法控制。

后者是指法官如果发现控方提交的某一证据系采用非法的手段获得，或者在该证据的收集过程中违法了法定程序，可以通过行使自由裁量权，将该证据予以排除。

这种排除方式的特点在于，对某一特定的非法证据是否决定排除，法官具有广泛的裁量权。

但是这种裁量权的行使并非任意的，在具体案件中，法官在做出是否排除某一非法证据的决定时，不仅在程序上可能需要充分听取双方当事人的意见，而且在实体上还必须对该证据的证明价值与它对公正审判的不利影响加以权衡。

无论采用哪一种方式，排除非法证据都体现了以司法权控制侦查权的思想。

尽管排除非法证据通常发生在审前或庭审阶段，相对对“司法令状主义”而言，它只是一种“事后”的司法审查，但由于侦查取证活动的主要目的正是为了收集证据，排除了非法证据，也就挫败了以非法手段追究被告人刑事责任的意图，因而其控制侦查权力的实际效果并不亚于“司法令状主义”。

正因为如此，非法证据排除规则已经由最初只是少数国家采纳的判例法规则，发展成为各国普通接受的基本证据规则。

但是，各国排除非法证据的范围和方式不尽相同。

美国自1961年“马普诉俄亥俄州”(Mappv．Ohio)f1]决开始，美国联邦和各州法院系统普遍采用“自动排除”方式排除所有违反联邦宪法各修正案获得的非法证据及其派生证据，只是在例外情况下，才由法官裁量决定是否排除特定的非法证据，排除证据的范围相当广泛，以此达到“遏制违法”的目的。

英国等其他普通法国家则大多采用“裁量排除”的方式排除非法证据，自动排除的证据一般仅限于以强制、威胁等方法获得的口供，至于通过非法口供获得的实物证据，也适用裁量排除规则，通常情况下法官倾向于不排除。

在大陆法系，德国在第二次世界大战以后通过修改《刑事诉讼法典》，增加了第136条a，确立了非法口供的自动排除规则，在司法实践中，对于非法方法获得的实物证据，联邦(最高)法院基于“法制国家”的理念也逐渐接受了排除规则，但它不主张将其绝对化，而承认了法官的裁量权。

日本《刑事诉讼法》虽然确立了口供的自愿性规则，但日本最高法院的判例所认可的非法证据排除规则仅仅适用于非常有限的非法证据：意大利1988年《刑事诉讼法典》则明确将排除非法证据确立为一项基本的证据规则。

总的看来，非法证据排除规则已经成为现代刑事诉讼中一项普遍认可的刑事司法准则，通过排除非法证据对非法侦查行为进行“诉讼内的制裁”，已经成为以司法权力抑制警察违法侦查、保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的主要手段之一。

二、我国缺乏对侦查行为的司法审查制度之反思我国刑事审判前程序在诉讼构造上的最大特点是：公安机关和检察机关主导整个审判前阶段的诉讼活动，中立的司法机构无权参与审判前活动，也难以对审判前的追诉活动实施同步的司法审查和控制。

在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。

从我国的现行法来看，法院并无对审前程序中的侦查活动、起诉活动进行司法审查的权力。

就侦查活动而言，我国也不存在西方国家实行的司法令状制度。

侦查机关实施侦查行为由其自己做出决定，法院无权干预。

在审判程序中，我国也并未建立严格的非法证据排除规则。

虽然最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(简称以下简称《解释》)第6l条规定：“严禁以非法的方法收集证据。

凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据：”但是，其排除的范围仅限于非法获取的人证，《解释》的规定最多只能说部分确立了非法人证的排除规则?而且，我国《刑事诉讼法》中并未对非法证据排除问题作出任何规定，《解释》的效力毕竟不能与在刑事诉讼法典作出规定的效力相提并论。

何况，《解释》确立的非法人证排除规则在审判实践中的执行情况也被大打折扣：由此可见，我国刑事诉讼中并未建立法院对侦查行为的司法审查制度。

我国法院之所以没有对侦查行为的司法审查权，没有对非法证据予以排除的实质性权力，有着深刻复杂的原因。

在笔者看来，这些原因主要有以下几个方面：第一，“侦查中心主义”的诉讼构造的影响。

我国现行刑事诉讼程序实际上是以侦查程序为中心的，侦查机关的侦查活动在整个程序中占据了极为重要的地位，检察机关的起诉活动、法院的审判活动在某种程度上不过是对侦查机关侦查结果的再次确认。

侦查权在国家权力的配置中地位重于审判权。

同时，我国刑事诉讼理念强调打击犯罪，保障社会安全。

国家更为注重侦查机关侦查权力的运用和侦查职能的发挥，而不希望对侦查机关的权力给予过多的制约和束缚，以防止影响其“保驾护航”的专政功能。

而在侦查人员实施侦查行为之前，由法官进行审查，必然会在一定程度上形成对侦查权力的限制，尽管这种限制在英美法系国家看来是必要的，但我国立法却并不希望这种限制的存在。

第二，检察机关法律监督职能的影响。

在英美法系国家检察机关隶属于政府，是一种行政职能部门，而我国检察机关却被赋予了司法机关的性质，并且承担了法律监督的职能。

法律监督职能并非体现为由法官进行的司法审查。

由于已经有检察机关对侦查机关的侦查行为进行法律监督(尽管这种监督存在诸多缺陷)，但是或许在立法者看来，在此格局中再赋予法官对侦查行为的司法审查职能是不必要的第三，法官的地位缺乏权威性。

“法官是社会正义的最后一道屏障。

”在西方国家，法官是最受人尊崇的职业，法官的选择程序严格，素质优秀，待遇丰厚，地位权威。

在国家权力配置中，法院的司法权力优于警察机关的行政权力。

因此由法官对警察的侦查行为进行司法审查是自然的。

而在我国，实行的是法院独立而不是法官独立，强调的是公检法三机关“分工负责，互相配合，互相制约。

”公检法三家平起平坐，即使在学理上，公安机关也被认为具有准司法机关或司法机关的性质。

如有的教材就认为：“从公安机关负责侦查工作，执行控诉职能的意义上讲，公安机关又具有司法机关的性质。

”既然同属于司法机关，警察的法律地位并不低于法官，法官地位的权威性并未得到推崇和尊重。

因此，要让居于平等地位的警察接受法官对其侦查行为的司法审查，至少在公安机关看来是不可接受的。

而且，在我国长期的革命斗争和社会主义建设过程中，公安机关一直处于与犯罪作斗争的最前沿，长期以来，已经形成了“公安是老大”的观念，法院的权威性至少在普通民众心里尚不如公安机关。

第四，刑事诉讼司法审查制度的整体阙如。

在我国，法学界往往将司法审查制度简单地等同于业已存在的行政诉讼制度。

但是实际上，行政诉讼制度只能是现代司法审查制度的一个组成部分，刑事诉讼、民事诉讼中同样应当建立司法审查制度。

而我国现在刑事诉讼程序中并未建立对审前程序中的刑事诉讼活动进行审查的制度。

在这样一种制度整体阙如的情况下，对侦查行为进行司法审查自然无从谈起。