上市公司违规担保的法律治理

摘要：在市场经济背景下，担保原本是用来减少交易风险、促进资本发展的一种制度，但是现实中上市公司的担保行为，由于大量不规范行为的存在，加剧了上市公司担保存在的问题和风险，使得部分公司、股东以及债权人的利益受到损失，同时对上市公司的健康发展、银行机构的运营都产生了极大的负面影响，因此，有必要研究相应对策，对上市公司的违规担保行为进行适当的法律治理，本文试在分析上市公司对外担保存在的一系列问题及风险的基础上，探讨实现对担保进行治理的一系列制度。

关键词：上市公司担保问题法律治理

一、上市公司对外担保存在的问题及引发的风险

上市公司对外担保是一种市场行为，在实践中，上市公司没有按照相应的法律规范约束自己，违规对外提供担保，才产生了一系列问题和风险，主要表现在以下几个方面：

1.巨额担保和超负荷担保现象严重

一般情况下，上市公司对外担保的金额占净资产总额超过50%，就被认为风险过大，如果担保金额超过净资产，则无异于履冰临渊。而现实情况是，多数上市公司担保的数额已经超过了净资产，处于非常危险的境地。比如2010年一致药业对外担保额为12.58亿元，净资产是11.31亿元，对外担保额占净资产比重高111.23%。尚荣医疗对外担保额为3.74亿元，净资产是5.03亿元，对外担保额占净资产比重也到了74.35%。

2.上市公司担保逾期风险频现

衡量担保质量的其中一个指标就是逾期担保的大小和比例，如果逾期担保，那么由担保而产生的或有负债就有变成实际负债的可能性就会增大。从2002-2004年的沪深两市的上市公司担保情形来看，三年的担保额分别为135、131、197亿元，年平均逾期担保额达154.42亿元，平均占担保余额的11.49%，说明不良担保的规模很大，比例也高，就使得上市公司整体担保风险凸显。

3.恶意担保现象严重

恶意担保主要包括以下三类：一是本身业绩差（以st或*st为标准）的公司提供担保，二是对外担保的金额占净资产的比例超过100%或者净资产为负的公司提供担保的行为，三是为还款能力可疑的对象提供担保的行为。根据一些机构统计的数据，在2002-2006年之间，每年都有约40家st或*st上市公司对外担保，使总额336亿多元的银行贷款陷入岌岌可危的境地，说明恶意担保行为也是值得引起大家注意，要进行规范的。

4.信息披露滞后掩盖上市公司资金风险等

真实、及时、全面的信息披露对担保人来说是非常重要的，有利于担保人深入了解债务人的经营情况、平衡担保风险，理性的作出是否为他人提供担保的行为。然而，现实中上市公司在信息披露却存在许多不规范、违规的行为。比如违规担保信息披露严重滞后，大多数违规担保上市公司不及时或者不按规定进行披露。

伴随着这些违规担保问题的出现，上市公司担保的风险便凸显出来：

一是导致上市公司经营状况恶化，给上市公司自身带来风险。上市公司在为其他公司提供担保，一旦债务人无法按期偿还债务，那作为担保人的上市公司就需要承担相应的担保责任，发生损失的话将直接冲减上市公司当前的利润收入，严重的话还会阻碍上市公司正常的运作和经营管理。

二是损害中小股东的利益。上市公司的对外担保往往是大股东决定或大股东通过董事会决定，中小股东无法充分发挥自己对这种行为的制约作用，当违规担保导致公司业绩下滑、效益下降、因承担连带责任而遭受损失的时候，他们已经无法挽回自己的损失了。

三是损害债权人（主要是银行）的利益，加大其运营风险。上市公司的担保贷款在商业银行的资产业务中占有很大的比重，现实中，上市公司存在大量的违规担保，一旦上市公司

因为担保陷入困境，银行就会面临巨大风险。

三、上市公司违规对外担保的原因分析

（一）股权结构不合理，控股股东通过对外担保来牟利。

在我国，许多上市公司的股权结构存在着大股东集中持股的现象。除了国有控股的上市公司以外，其他的上市公司股权往往集中于少数自然人或机构投资者手中，这种股权过于集中的模式，为控股股东利用其股权，通过担保等方式将上市公司的利益向大股东转移提供了方便。

（二）公司内部治理结构不完善，使得担保决策机制被空置。

一是董事会职能不能充分发挥。原因是董事会成员往往都实际上由大股东委派，小股东在董事会没有或很少有代表，这样董事会在决策时往往只反映少数大股东的利益，而中小股东的利益和意志则无从体现，很难起到监督作用。二是监事会形同虚设。《公司法》规定了监事会的多项监督职能。但实际操作中，监事会的职能却被大大的弱化了，监事的权威不够，提出的意见无法得到董事和管理层的采纳。三是独立董事也不能很好的行使监督职能。主要有三方面的原因：一是在我国存在一个人同时担任多家上市公司独立董事的情形，这样就难免会使独立董事成为一种摆设，无暇有效行使自己的职能。二是我国上市公司的独立董事存在由董事会、控股股东提名任命的情形，他们受制于人，在实务中便很少听到独立董事的声音。三是根据现行相关法律法规，仍然没有明确独立董事与监事会之间的权责分工。

（三）银行提供担保贷款也存在问题

一是银行对贷款担保审查不严。对银行来说，担保对贷款本身起到一个辅助性的作用，银行在进行贷前调查的时候，往往不如贷款本身调查得仔细，这也就给使上市公司大量超负荷担保、有意违规担保钻了空子。

二是银行的信息封闭和信息不对称。由于对上市公司的盲目信任，债权银行在资产风险控制审查工作上不严格，造成了授信的失误，当然也有内控不严、有章不循的原因，但银行的信息封闭和不对称，是重要根源。

（四）担保方面相关法律、法规的不足

我国现行法律对上市公司对外担保的规定主要体现在《公司法》《担保法》、《证券法》以及证监会的相关规定中，上述规定存在以下问题： 1.《公司法》第16条第一款关于担保限额的规定

《公司法》第16条规定："公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。"其中的"限额"怎么样理解才是正确的？如果担保的数额超过了规定的限额会导致担保合同因此无效吗？这些问题也不明确。

2.《公司法》第122条规定的相关问题

《公司法》第122条规定："上市公司在一年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。"此条规定看似明确，但实际上还是存在问题的，首先，对于违反这条法律规定的担保行为是有效还是无效并没有做出明确规定。其次，该条所使用的一些术语的准确含义仍有待明确。比如，"担保金额"指的"单笔担保金额"，还是"对外担保的总金额"？ "公司资产总额"又以什么时候的为准？是"担保行为提案提交股东大会审议、决议时"，还是"上一年度或者最近一期经审计时"？这些问题都需要进一步的解释和说明，否则就不好进行实务操作，也无法保障法律运用的统一。

3.相关规定对于违规担保的处罚力度不够

对于上市公司违规担保的处罚主要体现在证监会2003年发布的通知里。按照规定，目前我国上市公司违规担保主要是由证监会进行处罚的，而其最严厉处罚方式也只是对公司进行

罚款，对公司高管进行警告、罚款或市场禁入。证交所对违规担保行为也一般只能做公开谴责。对于违规担保所造成的严重损失和风险，这些处罚是不能做到相当的，那效果自然可想而知。

三、控制上市公司违规对外担保的法律措施

对于上市公司担保中出现的问题，我们需要进行必要的法律规制，才能最大限度的避免出现这样的问题，规范市场秩序，维护市场稳定。

（一）完善公司的内部治理结构

一是完善董事会成员的选举制度。改变上市公司董事完全由大股东推举的方式，完善累积投票制，增加小股东推选董事的可能性，也可以借鉴国外的做法，由大股东和小股东分别选任自己信任的人担任董事。二是增强监事会对抗董事会的权利。笔者认为可从两个方面完善：其一提高监事本身的法律和财务方面的意识，或者选任有这方面能力的人担任监事，可以设定相关的资格审核制度；其二在董事会不采纳或不理会监事的意见时，加强监事的救济权利。三是完善独立董事制度。首先应健全选聘机制，杜绝独立董事的提名与表决由大股东一手操办的情形。其次要健全激励机制以调动独立董事的工作积极性。最后还应明确独立董事的定位，明确界定其权责范围，减少法律允许的独立董事在多个上市公司任职的数量，使其能够真正发挥监管的作用。

（二）银行应加强担保信息审核

银行作为发放贷款的主体，应当对自己的资金安全负责，有义务对担保对象的财务状况、经营状况和资信状况进行严格的审查，同时在建立上市公司完善的信息披露制度、银行间信息互通有无的基础上通过自己的调查研究，最大程度的避免担保风险的发生。

（三）完善信息披露制度

一方面制定更为严格的信息披露标准。除了要求披露担保的基本事项外，也应该要求披露被担保人请求担保的原因及对担保的风险评估说明，还应该披露公司决策层关于提供担保的判断和决策理由。另一方面加大违规披露行为的惩罚力度。此外，加强中介机构对担保交易信息的披露。赋予中介机构对上市公司担保交易发表专业意见的权利，规定上市公司年度报告中应当披露中介机构出具的专业意见。

（四）完善公司担保制度

根据上述提出的公司法担保制度定存在的问题，笔者在此提出几点有针对性的完善建议：

1.关于《公司法》第16条第1款的规定

该条规定 "公司章程中对担保的总额及单项担保的数额有限额的，不得超过此限额"，那么对于超过限额的情况应该认定为担保合同有效还是无效呢？理论上三种观点：有效说、部分有效说、无效说。有效说和无效说都好理解，而且各自也都有相应的理由支持，笔者认为部分有效说也有自己的道理，其一，根据《合同法》第五十八条的规定"合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效"，担保超过限额的部分违反了法律的硬性规定是无效的，但是不影响未超过部分的效力，而且也不会导致整个担保合同无效。其二，采取部分有效说既能保障债权人的利益，又不影响交易的正常进行，也不至于因无效将当事人的努力付之一炬。

2.关于《公司法》第122条的规定

第一，建议明确规定违反该条规定的担保行为无效。有以下几个面的考虑：一是该条属于法律的强制性规定，如果违反了该规定导致行为无效是应有之义，二是规定担保无效的话，有利于促进相关交易方在进行担保业务时能尽到充分的注意义务，有利于降低违规担保的发生，促进金融市场的安全、有序。

第二，明确此条法律规定中相关用语的含义。一是"担保金额"直接改为"对外担保总金额"，时间标准也直接明确为"最近一期经审计的公司资产总额"。这样一来，就避免了实务中操

作分歧，利于法律适用的统一。二是明确"一年之内"为"上市公司决定发放担保之日起一年内"，这样的话不仅明确，也符合立法原意。

3. 加大对违规担保的惩罚力度

如上所述，仅通过行政手段对违规担保行为进行约束，力度和效果是非常有限的，对违规的公司高管人员也没有达到惩戒的目的，不能有效阻止违规担保行为的出现。为了更好的体现法律对违规行为的约束的水平，笔者认为可以从以下两点着手：一是加大惩罚力度，对公司以民事责任为主，行政责任、刑事责任为辅的处罚机制。二是建立高级管理人员决策连带责任制度。将高级管理人员的决策和对外担保的行为挂钩，如果因故意或重大过失给公司造成损失应当进行赔偿，这样有利于高管人员尽到勤勉义务，同时有效的保障对外担保的合法进行。

参考文献：

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[6]王保树. 股份有限公司的董事和董事会. 外国法译评

[7]王效贤. 公司对外担保问题研究. 中国民商法律网， 2008.11

作者简介：刘婷婷，女，汉族，1987年10月生，籍贯山东，北京工商大学，民商法专业硕士研究生。