论行政许可的制度价值(一)

论行政许可的制度价值(一)
行政许可制度作为公共行政管理手段之一已被现代国家广泛使用。作为公共权力的运作方式
之一，与行政命令、行政处罚、行政强制等行政行为相比，行政许可制度弱化了权力色彩，
缩短了行政机关与相对人之间的距离，加强了彼此的相互沟通。近年来我国行政法学界积极
地研究行政许可制度并取得了一定的成果；《行政许可法》即将出台。本文拟就行政许可的
涵义、性质、价值等方面作肤浅地探讨。
一行政许可的涵义
理论界关于行政许可的涵义主要有以下几种观点：
1、“赋权说”——也称“授益说”，指“行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织
从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予个人、组织以某种权利能力，
或确认具有某种资格。”（1）
2、“解禁说”——指“行政机关依公民、法人或其他组织的申请，依法准许其从事为法律所一
般禁止的某种活动而作出的书面、或口头的行政处理决定。”即“普遍禁止，部分解禁”。（2）
3、“确认说”——指“行政机关根据相对人的申请，依法确认其具有某种行为能力的活动。其
性质是对相对人特殊主体资格的确认；其结果是使法律赋予相对人的权利得以实现。”（3）
上述观点都不完全正确。就“赋权说”而言，其概念本身的模糊性令人怀疑赋权的主体究竟是
法律还是行政机关。但是从文字逻辑看应该是后者。（4）行政机关赋予公民、法人权利，当
然也能够变更、剥夺之。这将产生危险的后果。换句话说，即使这里指的是法律授权，但行
政权仍功不可没，强大、积极、主动的行政权总会给人以施恩者的假象；另一方面，法律的
滞后性和概括性将会给行政机关预设较大的自由裁量余地，如果缺乏监督和制约，将会最终
导致行政的专横。
“解禁说”是目前较普遍的观点。它在较好地解决权利的来源问题，从而避免了类似对“赋权
说”的责难的同时，却陷入了一个矛盾的法律逻辑：对于某个行为或事项，法律禁止所有人
为之（即“普遍禁止”），而同时法律又许可部分符合一定条件的人为之（即“部分解禁”）；这
将会导致对部分人既禁止又许可的矛盾境地。如《野生动物保护法》第十六条“禁止猎捕、
杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其它特殊情况，需要捕捉、
捕捞国家一级保护野生动物的，必需向国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证。”
该条中“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”是全面禁止规范；“因科学研究、驯养繁殖、
展览或者其它特殊情况”可以向“国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证”是部分解
禁规范。按照“解禁说”的观点，首先普遍禁止然后再部分解禁；也就是说在该条中，法律首
先禁止任何人猎捕、杀害国家重点保护的野生动物，但是如果为了科学研究、驯养繁殖或其
它特殊情况经行政机关审查批准可以获得猎捕证。这显然是矛盾的；因为禁止规范和解禁规
范应该同时生效，并不存在先后问题。因此可能的解释只能是把禁止规范和解禁规范统一理
解，即除了因科学研究、驯养繁殖或其它特殊情况申请猎捕证外，不得因任何其它理由猎捕、
杀害国家重点保护的野生动物。但是，这显然已经不是“解禁说”的意图。该条实际是说大部
分情况下禁止猎捕、杀害国家重点保护的野生动物，但为了科学研究、驯养繁殖或其它特殊
情况可以申请特许猎捕证。这里是大部分情况下禁止而不是全面禁止，是也不存在部分解禁，
而是在特殊情况下允许。
“解禁说”与“赋权说”实质上并无二致。行政机关对相对人解禁之前，相对人的权利是被法律
禁止的；而法律禁止的权利无异于没有权利。因此行政机关的解禁行为实质是“赋权说”的赋
权行为。马怀德教授也认为，许可既有解禁性的也有赋权性的，解禁性的许可也可能转化为
赋权性的。（5）“赋权说”与“解禁说”并不是截然对立的。只是认识的角度不同而已。前者强
调许可行为中国家的地位和作用，表面上似乎政府赋予相对人从事某种行为的权利，但实际
上，这里所说的“权利”是行为能力而非权利能力；后者强调许可行为中相对人的权利，行政
机关一旦赋予相对人从事某种活动的权利就不得任意撤消。（6）
“确认说”是可以接受的，但它没有完全摆脱“解禁说”的阴影。“确认说”同样认为规定许可的
法律规范包括全面禁止规范和部分解禁规范，它与“解禁说”不同的只是：后者认为部分解禁
是许可行为的结果，而前者认为全面禁止和部分解禁都是许可行为的条件。从前文的论述可
以看出，行政机关据以许可的法律规范应该是大部分禁止和小部分赋权的统一，而不是“普
遍禁止”和“部分解禁”。这个差别是巨大的。“部分解禁”意味着在行政主体解除禁止之前，
相对人是没有权利的，因为法律是“普遍禁止”的；而“小部分赋权”则意味着法律本来就赋予
了该少数人权利，只是在行政机关确认之前尚不能行使而已。根据韩国学者的观点，“行政
许可制度存在两个前提：一是一般禁止的保留，二是禁止的例外。”（7）在这里，“一般禁
止”不能简单地理解为“普遍禁止”；因为一般是与例外相对的，例外的部分显然就不禁止。
因此从这个意义上说韩国学者的观点等同于“大部分禁止，小部分赋权”的主张。
综上所述，作者认为对于行政许可的内涵应作如下界定：行政许可是行政机关根据相对人的
申请，依据法律确认其具有某种行为能力的行为；而该法律应当包括对大部分人的禁止和对
少数符合特定条件的人的赋权。公民的权利只能来自宪法和法律的规定；同样，宪法和法律
也可以限制、禁止、剥夺公民的权利。在许可制度中，法律限制了大部分人从事该许可事项
的权利，只赋予小部分人有该权利。但该小部分人并不能实际地行使该权利，因为他缺少从
事该许可事项的法定条件，即不具备行为能力。而行政许可的目的正是审查、确认权利人是
否具备行为能力。（8）换句话说，该小部分人的权利是受限制的，而不是被禁止的。限制与
禁止不同，所谓限制，是指公民有该权利，只是不具备特定的法律条件即行为能力因而不能
立即行使而已；所谓禁止，包括绝对禁止和相对禁止，“如果某事项为法律绝对禁止，则无
许可而言；如果为法律相对禁止，当事人需要解除禁止的，则为行政特许。”（9）而特许与
许可是不同的。
二行政许可的制度价值
前文论述行政许可含义的目的旨在发掘蕴于其中的价值理念。在传统的计划经济向市场经济
转轨的过程中，行政权收缩，市场主体的自主权增强，行政机关正在由主人嬗变为公仆。具
有强权色彩的行政计划、行政命令、行政强制、行政制裁等正在日益受到法律的严格规制；
行政指导等非行政行为日益发达。而处在两者的过渡之中的行政许可制度则印证了这一转变
过程：
（一）行政许可权是程序性权利。
相对人通过行政许可行为可以获得权利，以民事性权利为主。“民事权利依其全部要件是否
具备，可分为既得权和期待权。”（10）其中，既得权是其全部法律要件都具备，从而为当
事人实际享有的权利；期待权是只具备部分要件，须俟其全部要件都具备时放可实际发生效
力的权利。设定许可权的法律法规一旦生效，其中的禁止性规范和授权性规范便同时生效。
符合法定条件的部分相对人便由此获得了从事被许可事项的权利，只不过在行政机关依法确
认其行为能力之前，处于应然状态即期待权而已。换句话说，行政许可机关的确认行为，仅
是相对人行使权利的一个程序性条件而已；缺失该条件时，相对人的权利并不因此而消灭。
“解禁说”的基础法律规范可以抽象为“禁止一切人为某行为；对符合特定条件的人，由行政
机关解禁。”前者是“普遍禁止”规范，后者是“部分解禁”规范。在“部分解禁”规范中，实质是
法律要求行政机关对符合条件的相对人进行解禁，是法律对行政机关的授权；依据依法行政
原理，这也是行政机关的义务。在这一授权关系中，相对人被置于权力客体的地位，而在行
政机关与相对人之间，行政机关则成了权利（力）主体，“许可权”的名称便由此而来，与这
个权力（利）相对应，相对人则成了义务人。因此相对人所获得的从事许可事项的权利是作
为许可机关权力运行结果实现的。这种权利实现的“二阶段”性决定了处于中间位置的许可机
关的实质性地位。而在“确认说”中，法律是一次性赋权的，许可机关的确认行为仅仅是程序
性条件而已。该条件的缺失，并不当然导致相对人实体权利的消灭。因此，对公民未经许可
即实施应经许可的事项也可以区分为形式违法和实体违法：如果（只是）未经许可，那么就
是形式违法；如果同时也违反了有关拒绝许可的规定，则构成了实体违法。（11）
行政许可的程序性表现在两个方面：一是在公民的权利从受到许可制度的限制到获得许可而
实施许可事项的过程中，行政许可行为是一个程序性要件而非实质性要件，已如上所述；二
是行政许可行为本身的程序化，“程序化意味着行政许可机关及公务人员行使许可权的每一
步骤和形式都有严格的法律约束，任何违反程序的行为都将受到制裁。”（12）这两方面是
统一的。后者是从许可权运作的过程考虑的，尽管所有的权力行使都要遵循法定的程序，这
是依法行政的要求，但是出于对行政权这一“最易导致腐败”权力的畏惧，而对行政许可权的
运行作了如此详细、谨慎的程序化规制，从而使许可行为几近乎程序的组合；而组合的程序
增强了它的程序性条件的地位。