权操贞论试

试论贞操权

马强 . 北京市第二中级人民法院

上传时间:2001-10-9

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关键词: 贞操贞操权损害赔偿

内容提要: 贞操权是否是一项独立的民事权利一直存有争议。本文对贞操与贞操权、贞操权的内容、贞操权与配偶权、贞操权的损害赔偿等问题进行了探讨，作者认为，我国法律应当将贞操全确立为一项独立的民事权利。

贞操权是否是一项独立的民事权利在民法理论界一直存有争议，我国现行法律及司法解释也未对其予以规定，(《民法通则》虽然对人身权作了规定，但并没有规定贞操权。为了弥补立法关于人格权精神损害赔偿规定的不足，2001年最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该司法解释将可以提起精神损害赔偿的人格权的类型予以扩大，但也没有规定贞操权。)但审判实践已开贞操权民法保护之先河，我国第一例侵犯贞操权精神损害赔偿案已由广东省深圳市罗湖区人民法院一审判决，被告赔偿原告精神损失人民币 8万元。(此案由于其特殊性引起了新闻媒体的广泛关注，2001年4月23日的《人民法院报》、2001年5月23日的《北京晨报》、2001年6月5日的《北京青年报》以及《南方都市报》均作了报道。此案的案情是：1998年8月15日，某女学英语时与定居澳大利亚的某男相识，某男邀请某女到自己的住处吃饭，并提出发生性关系，某女拒绝，某男不顾其反抗将其强奸。刑事判决后，某女提起民事诉讼，要求某男赔偿其精神损失45万元。广东省深圳市罗湖区人民法院一审判决，某男赔偿某女精神损害赔偿款8万元。当事人不服上诉，此案二审尚未审结。)由于理论界和实务界对贞操权的性质、内容及损害赔偿等问题存有争议，有鉴于此，本文拟对贞操权的有关问题加以研讨。

一、贞操与贞操权

贞操作为对人类两性关系的规范，乃是一个历史的范畴，在不同的社会历史时期有不同的内涵。何谓贞操，理论界有不同的看法。我们认为，贞操是指男女性纯洁的状态，不仅包括性生活的纯洁性，也包括性器官的纯洁性。贞操本质上是对两性关系的规范。

既然贞操是指男女性纯洁的状态，那么，以贞操作为客体的贞操权实际上是指在法律允许的范围内，自然人享有的依自己意志支配性行为、并因此获得身心愉悦的权利。它是一项独立的人格权。

作为独立的人格权，贞操权具有下列特征：

1. 贞操权的主体特征。

传统观念认为贞操权为女子所独有，男子不享有贞操权。我们认为，在现代社会，男女作为平等的民事主体，都具有独立、完整的人格，贞操权既以贞操即两性关系为客体，则其主体应包括男子和女子，他(她)们都享有以性权利为内容的贞操权，也都负有相应的贞操义务。如果认为贞操权仅为女子所有，势必得出只有女子方负有贞操保持义务的结论，如此一来，贞操权不仅是不完整的，而且与男女平等的现代人权观念相悖。况且，男子作为贞操权的主体，其贞操权也可能受到侵害，他们也可能违背自己的意愿被迫与她人发生性关系。实践中强迫男性出卖肉体的案件已经出现。(参见李黎明主编：《新罪行各论》群众出版社1992年版第274页.)因此，民法也应对男子的贞操权予以保护。当然，由于男子在生理、心理上都较女子占有优势，因而侵害男子贞操权的案例比较少见。但并不能据此得出男子不是贞操权主体的结论。(王利明主编：《人格权法新论》吉林人民出版社1994年版第531页。)

2. 贞操权的客体特征。

贞操权的客体是贞操，贞操权的客体特征表现为：

(1)性自由的不可侵犯性。在不违反法律和公序良俗的条件下，公民有基于自己的意愿选择性行为实行的对象、时间和地点的自由，任何人不得以暴力、胁迫或其他手段违背受害人的意愿与其发生性行为。若他人实施了强迫性行为，则构成侵权甚至犯罪。

(2)贞操与人身的不可分离性。贞操与人的活体相联系，与人身不可分离。死亡公民不可能再享有贞操权。因此，奸尸不构成对死者贞操权的侵害。贞操与人身的不可分离性还体现为贞操权受侵害时所产生的损害赔偿请求权，只能依受害人的意志决定是否行使。应当注意的问题是，贞操虽然与人身不可分离，但又不等同于人身，即人的身体或健康。它是源于人身又超越于人身的一种内心快乐体验和美的享受。而就人的身体来说，它是人的肉体构造;就健康而言，它是肉体器官及其生理功能的完整。(刘心稳：《试论人身权》裁于《政法论坛》1988年第2期.)因此，贞操与身体、健康是不能等同的。贞操不等同于人身正可以说明，处女膜并非贞操的标志，这也是社会学、医学试图证明的问题。(我国台湾地区法院四十三年台上字第六七七号判决曾谓：吴女纯洁无瑕之贞操，已为林某破坏无余，陈某、郑某其后继续与吴女奸淫，行为虽属不法，而在吴女已无纯洁之贞操可破，尚何因此而生名誉受损之可言。此判决实际上是持处女膜是贞操的标志的见解，学者对此判决理由多有批评。参见戴森雄著《民法案例实务》第一册(台)1981年版第417页。)

3. 贞操权的内容特征。

贞操权从本质上讲是权利，以权利为中心，但在现代社会，贞操权的行使并非不受限制，其行使要受法律和道德的约束，不得违背善良风俗和社会公共利益。特别是在已婚男女之间，还要互负贞操义务。正如此，我们认为，贞操权是合权利义务为一体的一种新型人格权。首先，贞操权是一种关于性的权利，权利人可以在法律允许的范围内依自己的意志而行使。它与权利人的人格不可分离，并独立于其他人格权。其次，贞操权是一种行使上须受法律限制的权利。权利人不得滥用贞操权，与他人进行不法性行为(如卖淫、嫖娼等)，否则，非但得不到法律的保护，还有可能受到法律的制裁。自然人在享受贞操权利的同时，还应负担相应的义务。

贞操权作为一项以性行为为特定内容的独立的人格权，它具有以下内容：

(1)保持权。即权利人享有保持自己性的纯洁、不为他人所侵害的权利。基于自己的意志，贞操权人有权拒绝他人与自己进行性行为和性器官接触的要求。这种权利为绝对权，为贞操权人专有，其他任何人都是贞操权的义务主体，都负有不得侵害他人贞操权的义务。

(2) 反抗权。权利人的贞操权受到侵害时，享有反抗权，有权实施阻止不法性侵害的行为。

(3) 承诺权。贞操权人在对自己的性的问题上，受自己意志支配，因而享有承诺权。权利人与他人进行性方面的接触，原则上依自己的意志而承诺，经承诺而为性行为者，不构成贞操权侵权。应当注意的问题是，承诺权并非人人均可享有，而应以达到一定的年龄为限。在我国，为了与刑法关于奸淫幼女罪和强奸妇女罪的规定保持一致，应以14周岁以下为无承诺能力、14周岁以上18周岁以下为有部分承诺能力、18周岁以上为有完全承诺能力为宜。但必须明确，绝非只要达到规定年龄即可任意作出承诺，承诺权并非一种不受限制的权利。其限制来源于三个方面，一是法律的约束，二是公共利益和善良风俗的约束，三是已婚男女的贞操义务的约束。前两种约束是社会范围内的约束，如卖淫，虽然为各方同意自愿发生性行为，但因是违背前两种约束的违法行为，故应受法律制裁。后一种约束，仅局限于夫妻之间，以不为婚外性交为内容。(杨立新：《民法判解研究与适用》第三集中国检察出版社1997年版第337~338页。)

二、贞操权是否是一项独立的人格权

贞操权是否为一项独立的人格权?民法学界不无争议，总的说来，有否定说与肯定说两种主张。

否定说认为，贞操不是一项独立的人格权。持这种观点的学者论述又各不相同。有的认为，贞操，一方面为身体权，他方面为名誉权;[(日)中村万吉：《债权各论》第702页。]有的认为，贞操不外乎是基于性关系所享有的名誉权之一种;[(日)末弘严太郎：《债权各论》第1038页。]也有人认为，贞操被侵害，应包含在身体权被侵害之内，但又不仅限于身体的被侵害，同时又有自由权和名誉权的被侵害。[(日)鸠山秀夫：《日本债权各论》第873页。]

肯定说认为，贞操权是一项独立的人格权。其表述也不一致。有的认为，在承认一般人格权的法律保护制度下，具体权益的保护未必一一列举。被害人贞操被侵害，其内部品位及性的纯洁性也受到侵害，它与受害人的名誉受侵害不同，后者只是贞操受侵害的结果。[史尚宽：《债法总论》 (台)上册第144页。刘清波先生、李宜琛先生、洪逊欣先生则认为贞操权是独立的人格权。参见郑玉波主编《民法总则论文选辑》(上)(台)五南图书出版公司1984年版第462页。]有的认为，贞操权乃是以“保全人之性的品格利益为内容的权利。妇女之贞操不仅是一种生命，且有时妇女认为，其贞操被玷污，毋宁死亡。所以，不能不承认贞操权为人格权之一种。”贞操虽与名誉相关，但两者范围毕竟不同，所以贞操被侵害者以侵害名誉权为依据，不能使贞操受蹂躏所产生的损害得到充分赔偿。因此，贞操权不是名誉权的一种，而是独立的法益。(圆野新之：《民事责任论》第584页.) 我们认为，贞操权是一项独立的人格权。

贞操权与名誉权判然有别。贞操权乃是以保全人之性的品格为内容的权利，而人之性的品格既属人格所包含的利益，自无否认其为人格权之理。不可否认，贞操权受有侵害，常伴有名誉的毁损，但贞操权以自然人内部的性的品格以及性的纯洁为保护的利益，贞操之侵害，同时权利人的内部品位及性的纯洁也受损害，这与名誉权以人在社会上的评价所享利益为内容者，观念上并不相同。正如史尚宽先生所说：贞操不失为重要人格权之一。名誉之损害(即评价之减少)，为贞操损害之结果，为第二次所引起之现象。(史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社1999年版第149页。)至于贞操权与身体权、健康权、自由权，其内涵利益并不相同。首先，贞操权有别于身体权、健康权。身体是人的肉体构造，健康则是肉体器官及其功能的完整。贞操则绝对不是肉体构造或肉体器官及其生理功能的完整可以表述的。因为贞操权虽然与人身不可分离，但它是超越于人身的内心快乐体验和美的享受。其为精神性人格权，其内涵绝非属于物质性人格权的人身权和健康权所能涵盖。其次，贞操权区别于自由权。所谓自由权，是人的行动不受不当拘束或妨碍的权利。它包括身体活动自由和精神自由。显然，贞操权与自由权有一定的联系，都以自由为同类客体。但在直接客体上，两者是有区别的。自由权以身体活动自由和精神活动自由为直接客体，但贞操权则以性自由为直接客体。两者不可混淆。

我们主张贞操权是一项独立的人格权，使其区别于身体权等人格权，不仅体现了法律对自然人贞操利益的充分尊重，而且也使实践中侵害贞操权的行为与以性器官为侵害对象的侵害身体权的行为更加清晰可辨。对性器官的侵害，如果没有以毁损性的纯洁为主观意图，则不构成对贞操权的损害。例如，姚某因怀疑其女友与他人有不正当关系，遂动手术在其女友的下身上“贞操锁”。(案情参见《今日说法》中国人民公安大学出版社2001年版第144~149页。)本案中，姚某的行为虽然以性为内容，侵害了女友的性器官，但其并没有毁损其女友性的纯洁的主观意图，因此，姚某的行为仅是侵害其女友身体权的行为，不构成对女友的贞操权侵权。

总之，贞操权作为精神性人格权，与自然人的尊严密切相关，而与身体权、健康权等物质性人格权判然有别，法律应赋予其独立的地位，这也与现代社会尊重人格尊严，尊重人权的潮流相适应。

三、贞操权侵权与受害人同意

受害人同意作为一种正当理由的抗辩，是指由于受害人事先明确表示自愿承担某种损害后果，在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内，行为人对其实施侵害，不承担民事责任。在贞操权侵权问题上，许多学者主张如果侵害贞操权的行为经过被害人的同意，则行为人不承担侵害贞操权的侵权责任。(杨立新：《民法判解研究与适用》第三集中国检察出版社1997年版第337页。王利明主编：《人格权法新论》吉林人民出版社1994年版第533页。史尚宽：《债法总论》上册第123页。)依上述见解，被害人的同意阻却侵权人的违法，基于此，实践中，双方同意而发生性行为的，将不按照侵犯贞操权处理。这种主张有一定的道理。但我们认为，将“双方同意而发生性行为的情形不按侵犯贞操权处理”的理论依据作如下解释可能更为妥适：贞操权以保全人的性的品格为标的，贞操权的侵害系指以违法和不当的方法与被害人发生性行为，贞操权之所以值得保护，究其原因，是在被害人意志不自由的状态下实施不法性行为，损害了被害人性的品格。相反，如果性行为的发生系基于双方自愿，则双方所获得的将是身体和内心的愉悦，彼此之间并无侵害贞操利益可言，更不发生贞操权的保护问题。所谓当事人同意阻却违法，系指权利虽然受到侵害，但由于事先曾征得被害人的允许，足以阻却其违法性，如果行为本身根本不具有违法性，自无违法阻却问题。贞操权侵权的发生既以被害人因意思不自由而为性行为为成立要件，

如果经其同意而为性行为，则不发生贞操权侵权问题，于贞操权尚未发生情形，更谈不上同意阻却侵权的问题。因此，此项同意与权利受侵害之被害人允许，性质应有不同。

四、贞操权与配偶权

贞操权与配偶权是性质迥然不同的两项民事权利，分属与人格权和身份权两大范畴，二者的差异是显而易见的，但在个案中对其明确区分有时是比较困难的，特别是已婚男女之一方与第三者发生性行为，侵犯配偶对方的何种权利?尚有研讨之必要。在此，我们意图援引日本的著名判例说明此问题：日本大正十五年七月二十日，大审院附带民事诉讼判决认定，渡边丁女明知和田丙有妻，仍与和田丙发生情交，并与之同栖，不能谓非侵害和田乙女(和田丙之妻)之权利，和田乙女不仅得请求相当之慰籍金，且因渡边丁女与和田丙之共同侵权行为，和田乙女不得已而离婚所生之损害，该共同侵权人亦有连带赔偿之义务。由此可见，日本判例明确地肯认受害的配偶向第三者提出损害赔偿的请求。但此项请求权的基础是贞操权还是配偶权，判决未予明定。对此，理论界存有分歧，学者胡长清先生认为，于此情形乃构成贞操权侵权。(胡长清：《中国民法债编总论》商务印书馆1948年版第133页。)我们认为，于此情形，应构成对无过错的配偶一方的配偶权的侵害。

所谓配偶权，是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。配偶权的客体是配偶之间的身份利益，配偶权作为基本身份权，还包括诸多派生的身份权，而且，配偶权“不独立为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，” 这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心，权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务，基于此，配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”，配偶权作为一项基本身份权，其最基本的一项义务就是贞操忠实义务，贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，它是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性很大程度上依赖于性生活的忠诚不二。婚姻以爱情为基础，爱情以性爱为前提。因而，爱情具有强烈的专一性和排他性，如果性生活没有排他性，那么它虽然不会丧失自身的积极作用，但却扩大了消

极作用，“在夫妻生活中，偶然因一方不愿意而未能发生性关系，这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦，但它对婚姻关系的损伤远不及一次被发现的婚外性行为。”

贞操忠实义务是法定义务，夫妻任何一方与第三人实施不正当性行为，是违反该项义务的行为，要承担相应的法律责任，由于贞操忠实义务是配偶权的重要权属之一，因此，违反贞操忠实义务与第三者发生性行为，是对夫妻对方配偶权的侵犯。相反，由于夫妻一方是自愿与第三者发生不正当性行为，不违背其意志，第三者不构成对其贞操权的侵害。同时，由于贞操权为个人所独有，第三者也不构成对无过错一方的贞操权的侵害。

五、贞操权与婚内强奸

婚内强奸是一个敏感的话题，刑法学界对婚内强奸是否构成犯罪存有争议。与此相联系的问题是，婚内强奸是否侵害一方的贞操权?我们认为，对此不能一概而论。基于婚姻关系，夫妻负有同居义务。同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。同居义务是种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。由于同居义务的存在，于一般情形，不宜将夫妻间违反一方意志发生性关系的行为界定为侵害贞操权。但是，应当看到，法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定情况下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，当这些情况发生时，违反一方意志发生性关系的行为将构成侵害贞操权。这些情况是：(1)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行;(2)配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活;(3)提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。现实生活中，此类案件已有发生：钱某因与丈夫王某感情不和而向法院起诉离婚，法院判决准予离婚，但在上诉期内，王某强行与钱某发生了性关系。(参见《今日说法》第三集中国人民公安大学出版社2001年版第235--240页。)此案中，法院判决虽未生效，钱某和王某的夫妻关系在法律上还合法存在，但由于已经提起了离婚诉讼，法院也已经判决准予离婚，在这一特殊期间，钱某享有与王某停止共同生活的权利，王某违背钱某的意志，强行与之发生性关系，构成强奸罪，也侵害了钱某的贞操权。

六、贞操权侵权与物质损害赔偿

贞操遭受损害，不可避免地要造成受害人的精神创伤，即造成精神损害，于贞操权侵权场合，受害人要求侵害人赔偿精神损失自无异议。值得探讨的问题是，贞操权遭受损害是否仅限于精神上的损害，是否包括物质上的损害即财产上的损害?对此，学者间存有争议。有的学者认为，贞操权本身仅仅是一种因保有性自由而获得内心快乐体验的权利，因而贞操权受损害是一种非财产损害，对这种非财产损害的补偿，就是非财产损害赔偿，即精神损害赔偿。贞操权的非物质性、非人身性也决定了对贞操权的侵害不可能导致财产损害的发生，即使在侵害贞操权的过程中导致了受害人身体、健康的损害，那也是侵害身体权和健康权的问题，不可归于贞操权受损害之列，对身体健康的财产赔偿责任也是基于侵害身体权、健康权产生的，而不是侵害贞操权的民事责任。(王利明主编：《人格权法新论》吉林人民出版社1994年版第544页。)我们认为，侵害贞操权造成的损害主要是精神损害，也可能出现附带的财产损失，如加害人强迫与某妇女性交，导致该妇女怀孕，此时受害人不仅出现精神上的痛苦，也会出现诸如医疗费用支出、误工工资损失等财产方面的后果，因此，侵害贞操权所生损害包括精神损害和财产损害。此种财产上的损害，受害人也可基于贞操权受有损害要求侵权人赔偿。但是，如果侵害贞操权的同时又造成身体伤害严重的，应当认定为既侵害贞操权又侵害身体权并予以处理。

七、贞操权侵害的责任重合

责任重合又称法律责任重合，是指行为人实施的一个行为违反了不同的法律，符合两个或两个以上不同性质的法律责任的构成要件，依法应当承担多种不同性质的法律责任。正如有的学者所言：责任重合从本质上讲是近现代法律制度区分不同法律部门的结果。(张新宝：《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年版第209页。)民法通则第110条规定：对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任;构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。在侵害贞操权的情况下，加害人虽然只实施了一个违法行为，但其行为具有多重违法性，常同时违反刑法和民法，因此，加害人应当承担多重的法律责任──民事侵权责任和刑事责任。

八、侵害贞操权与附带民事诉讼

由于侵害贞操权多呈责任重合的性质，因此，有的被害人常于刑事案件审理时提起附带民事诉讼，要求被告人承担侵权的民事责任。值得研究的问题是，因贞操权受到损害，受害人能否以刑事附带民事诉讼的形式要求侵权人承担精神损害赔偿?我国刑事诉讼法第77条规定：附带民事诉讼仅解决被害人由于被告人的犯罪行为所遭受的物质损失。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款进一步规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。基于上述规定，被害人因贞操权受到侵害而在附带民事诉讼中要求精神损害赔偿，其该项诉讼请求将不被支持。这会导致被害人仅就精神损害另行提起独立的民事侵权之诉的后果。本来可以一案处理的问题却因制度设计上的缺陷而变为两案处理，与诉讼经济原则相违背，也不利于充分保护被害人的利益，因此，刑事诉讼法的有关规定似有修改的必要。

作者为中国人民大学法学院民商法博士，北京市第二中级人民法院法官。

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