西南政法大学民事诉讼法笔记

民事訴訟法——李龍

第一章民事诉讼法学概述（民事诉讼法学的基本常识）

一、诉讼民事诉讼民事诉讼法

（一）什么叫诉讼？

“诉讼”词义：过程、程序、手续、规则、机制

当纠纷发生以后，通常有三种方式予以救济：私利救济社会救济公力救济

救济机制必须的功能：发泄功能、制裁功能（惩罚功能）、救济功能（救助功能）、预防功能（教育功能）

私力救济：是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。

优点：及时、有效、发泄功能好

缺点：法律对某些纠纷的私力救济进行严格限制；对社会秩序的破坏很大

社会救济：是指纠纷双方的当事人自愿地、主动地将纠纷提交给双方都信任的社会力量，由相关社会力量进行居间裁判，现代社会中社会救济的主要方式有：仲裁、人民调解ADR：替代性非诉讼纠纷解决机制（美国现代社会流行的社会救济机制）

优点：充分体现当事人的意志；成本很低；解决纠纷很迅速；较私力救济更理性

缺点：无强制力支撑，解决纠纷不彻底，缺乏权威性

公力救济：当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。

马克思主义学者认为：国家权力产生于暴力（列宁：《国家与革命》）

资本主义学者认为：国家权力产生于“社会契约”（鲁索：《社会契约论》）综上，所谓诉讼，就是国家专门机关，以国家强制为支撑，解决社会成员之间冲突的活动，以及由这种活动产生的各种关系。其目的，在于维护统治阶级的社会平衡。

（二）民事诉讼

人的一切行为无不与其利益有关，社会冲突归根结底与其公共利益有关。——卡尔?马克思

刑事诉讼，是指社会成员之间的冲突与活动影响到统治阶级的利益以及统治秩序，解决这种纠纷的纠纷解决机制叫做刑事诉讼。刑事诉讼是最高等级的纠纷解决机制，其诉权具有排他性。

行政诉讼，是指国家行政机关在行政管理活动中与被管理人之间产生的纠纷，这种纠纷涉及统治阶级的行政权及其行政形象，这种纠纷的双方不平等，属于纵向纠纷，这种纠纷涉及国家的行政利益，行政机关解决纠纷的公力救济形式叫做行政诉讼。

民事诉讼，是指纠纷双方的民事法律地位平等，属于横向纠纷，其涉及的利益为私权利益，其最大的特征为可以处分（即当事人对自己所享有的权利和利益可以自由处分）。

民事诉讼：人民法院在双方当事人及一切诉讼参与人的参加下，解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷的各种活动，以及由这些活动所产生的各种社会关系。其特征表现为：1、涉及私权；2、包括民事诉讼活动和民事诉讼法律关系；3、民事诉讼划分出若干个前后衔接的相关阶段

（三）民事诉讼法

调整人民法院在双方当事人及一切诉讼参与人的参加下，解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷的各种活动，以及由这些活动所产生的各种社会关系的法律规范的总和。

二、民事诉讼法的性质

1、从民事诉讼法的等级上讲，它属于基本法

2、从民事诉讼法的功能上讲，它属于程序法，他是在以公力救济解决纠纷的过程中设立的程序规则

3、从民事诉讼法的阶级上讲，它属于社会主义的民事诉讼法

三、民事诉讼法的历史发展

四、民事诉讼法的效力（适用）

1、对人的效力（民事诉讼法所约束的主体）：

（1）中华人民共和国的公民、法人和其它组织进行民事诉讼的，适用本法。

（2）中华人民共和国领域内居住的人进行民事诉讼的，适用本法。（属地主义）

（3）申请在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的公民、法人和其它组织的，适用本法。（程序法一律适用人民法院地法）

（4）享有外交特权和司法豁免权的人不受一国司法管辖。

司法豁免权的例外：

一、享有外交特权和司法豁免权的人因私人事故涉诉的，没有豁免权。

二、享有外交特权和司法豁免权的人主动放弃豁免权的，可以管辖。

三、享有外交特权和司法豁免权的人因主动提起诉讼而被别人反诉的，没有豁免权。

2、空间的效力：在中华人民共和国领域内提起民事诉讼的，适用本法。

3、时间的效力：

法律是否溯及既往：只有《刑法》有条件地溯及既往，其它法律不溯及既往。（教材有误）。

4、对事的效力（民事诉讼的范围）：民事诉讼的受案范围、民事诉讼的可诉性、诉之利益，平等主体之间因财产关系和人身关系提起诉讼的，适用本法。

对事的效力：

1、生活中很多纠纷并非可以通过诉讼的方式解决

2、法律能调整的社会关系和社会纠纷才能进入人民法院调整范围

3、法律所调整的纠纷不是所有都可以进入民事诉讼

4、只有可以进行民事诉讼的纠纷才归民事诉讼调整，称为民事诉讼对事的效力

《民事诉讼法》第三条：人民法院受理公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

“参见教材5种可以提起民事诉讼调整的纠纷”

其它：劳动关系是劳动纠纷，既非绝对的民事纠纷，也非绝对的行政纠纷，劳动纠纷的处理规则是“先仲（仲裁）而后审”。

经济纠纷：国家宏观调控的法律叫做经济法（李昌麒）

按民事程序解决的案件包括：

1、选民资格案件

2、宣告失踪、死亡案件

3、认定公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的案件

4、财产无主案件（对所有权人不明的案件，公民、法人可以提起申请，由人民法院判

决，属于无主财产的归集体或者国家）

5、支付令程序（监督程序）（限于金钱和有价证劵）

6、公示催告程序（背书丢失案件中）

7、【已删除】企业法人破产还债案件（不解决纠纷，只进行裁判）

李龙学说：

下列四种纠纷不可诉：

（1）技术纠纷：技术鉴定行为（告司法鉴定中心）、技术判定行为（改卷）、技术评定行为（职称评选、评先进、评优秀、评“三好学生”等）

（2）非法律关系的纠纷：如感情纠纷、宗教纠纷、朋友关系等

（3）机关、企事业单位内部的管理纠纷：利益分配、岗位调动等

（4）法律法规规定的由某些仲裁组织居间裁判的案件（或裁或审，一裁终局）

《行政监察法》相关规定

第二章民事诉讼的基本原则和民事审判的基本制度

一、民事诉讼的基本原则（集中体现了民事诉讼的立法目的和价值取向）

诉讼：分为审判和执行两个部分

民事诉讼具有三个特征：、基础性、指引性

类型分析：

共有原则（宪法性原则）

1、“审判权由人民法院独立行使的原则”

我国法院管辖的制度：

“四级两大类“：四级是指最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；两大类是指普通法院和特别法院；特别法院又包括军事、海事、铁轮运输三种法院。特别法院：

军事法院（分三个级别）受理军人的刑事犯罪案件。（2001年司法解释：双方都是军人的民事案件原则上可以选择军事法院审理）。

海事法院（只有一个级别：中级）受理涉海事、海商案件。

铁路运输法院（分为两级：中级、基层）受理涉铁路经济合同纠纷及涉铁路刑事犯罪案件。

2、“以事实为依据，以法律为准绳的原则”（法律逻辑、最基本的法律理性）

英美法（日耳曼法传统）归纳式诉讼

罗马法（大陆法传统）演绎式诉讼讲究逻辑，即法律：大前提，事实：小前提；裁判：结论

英美法：“事实出发型诉讼”——日耳曼法传统

罗马法：“法规出发型诉讼”——大陆法系传统

大陆法的陪审制度从19世纪30年代消失，中国的人民陪审员属于参审

3、“法律面前人人平等原则”

非立法之平等，而是适用法律的人人平等。

4、“用本民族语言文字进行诉讼的原则”

体现了以下了两个方面：1、诉讼民主；2、司法主权（外国人向人民法院提交外文诉状的，必须附有中文译本，而且中文译本作为正本向法院提出）

5、“检察监督原则”

李龙：监督功能只能在一个阶段，即判决裁定生效以后，进行抗诉。

人民检察院的监督有三句口诀：

（1）事后监督，事前不能监督控诉功能

（2）居高临下之抗诉监督功能

（3）平级提出

《民事诉讼法》第179条一至五项都是证据，除此五种提出控诉之外的，必须提审，不得指定再审。

特有原则（民事诉讼法设定的为民事诉讼调整的专有原则）

1、“当事人诉讼权利平等原则”

民事诉讼中双方当时人诉讼权利完全平等。法院应当为双方当事人平等地行使这种权利提供便利和保障。纠纷双方当事人的法律地位平等。

理解：

①当事人诉讼权利平等不等于完全相同。

②当事人诉讼权利平等原则有着广泛的适用性。其广泛性体现在：（1）当事人诉讼权利平等不仅适用于公民之间，也适用于公民和法人、法人之间；（2）不仅适用于中国的自然人，也适用于外国的自然人和法人（同等原则、对等原则、“国民待遇“）

2、“法院调解原则”

双方当事人在法院的主持下平等协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的活动，叫做法院调解。

（1）自愿原则（启动调解程序必须自愿，例外：起诉离婚案件必须调解；达成调解协议的内容必须自愿）

（2）合法原则（1、程序合法；2、实体合法，如调解时不得剥夺未成年人的继承权）

调解必须在分清是非，查明事实的基础上进行，不能胡涂调解。

调解的程序：调解达成协定，应当制作调解书。调解书一经送达双方当事人，马上发生法律效力。没有制作调解书的，由法院书记员记录笔录，双方当事人在笔录上签字盖章，即发生法律效力。

以下四种情况，可以不制作调解书。

一、调解和好的离婚案件

二、调解维持收养关系的案件

三、能够实时清结的案件

四、其它（“兜底条款”）

调解书原则上不能反悔，调解书送达以前，双方当事人可以反悔；调解书送达以后，双方当事人不能反悔。调解书送达以前，一方当事人反悔的，人民法院应当及时判决，不准久调不决。也就是说，调解只能调解一次。

调解自认豁免原则：当事人为了达成调解而进行的自认，如果调解最后不能达成，法院在以后的判决中不能引用该自认。（根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条）

可撤回的自认：1、有证据证明是在胁迫下自认的；2、关于身份关系的自认

调解书的法律效力：

1、结案的效力（法院调解应当遵循自愿、合法的规则，但人民法院调解不适用法律。）

2、确立民事实体权利义务关系（双方当事人的纠纷权利义务关系，就此确立）

3、排斥重诉（产生既判力，当事人不得就同一纠纷再行起诉）

4、强制履行的效力（如果一方当事人不履行调解书的给付义务，另一方当事人可以申请强

制执行）

5、不得上诉（调解是变相的一审终审，无上诉程序）

3、“处分原则”（与民法中的处分权相同）

当事人所享有的权利，可以自行处分，双方当事人所享有的程序权利和实体权利，有权自由行使。

主体：当事人（法院不得行使双方当事人的程序权利和实体权利）

内容：实体权利、程序权利

处分权受到法院审判权的干涉。当事人行使权利不得违背法律的禁止性规定，不得违反社会公序良俗。

4、“辩论原则”

双方当事人就这一案件相互进行辩驳、论证的活动。（《民事诉讼法》第179条）

主体：当事人

内容：案件事实、适用法律、实体问题、程序问题

方式：言词辩论、书面辩论，但开庭审理中的法庭辩论阶段，必须采用言词辩论。为经法庭辩论质证的证据，不能作为定案依据。

5、“支持起诉的原则”

在侵权行为诉讼中，机关、企事业单位、社会团体，可以支持受害人向法院提起诉讼。条件：支持起诉的主体仅限于单位；支持起诉的对象是受害人；支持起诉的时间仅限于诉前；支持起诉的方式法院没有具体规定；支持起诉人不得代替受害人向人民法院提起诉讼；支持起诉人向人民法院提交的诉状，不得入卷，其不是民事诉讼法律关系的主体；支持起诉人不得担任当事人的代理人。但在行政诉讼中，社会团体可以作为其代理人，代理它的成员。

二、民事审判的基本制度

1、两审终审制度

概念：一个案件，经两级法院裁判，即告终结的制度。（两审终审乃我国审判制度的原创）例外：

（1）最高人民法院作出的一审判决，没有上诉审

（2）人民法院按照特别程序审理的案件，一审终审，无上诉审。（包括：选民资格审、宣告死亡、民事行为的认定、财产无主案件）

（3）人民法院一审调解结案的案件，一审终审

（4）《婚姻法解释（一）》第九条第一款关于宣告婚姻无效的案件，实行一审终审，没有上诉审。

2、公开审判制度（宪法性制度）

概念：人民法院审理民事案件，对社会和群众公开。

（1）向社会公开，开庭三天前，公告双方当事人的姓名、案由、时间、地点

（2）向群众公开，允许群众旁听，允许新闻记者采访报导，是否允许录音录像，需经合议庭许可

（3）无论案件是否公开审理，判决一律公开

例外：一、应当不公开审理的案件（涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件）；二、当

事人申请公开审理的，法院可以不公开审理（涉及商业秘密和离婚案件）

3、合议制（审判组织制度）

概念：人民法院审理民事案件，由三名以上审判员或审判人员加陪审员组成审判合议庭，代表人民法院就具体的案件行使审判权。

（1）合议庭的组成必须是三人以上的单数（对此刑诉有规定，民诉没有）

（2）代表人民法院行使审判权，不得以合议庭的名义进行宣判，只能以人民法院的名义宣判。

（3）合议制的例外（独任制）：人民法院按照简易程序审理的简单民事案件（事实清楚，适用法律准确）；人民法院按照特别程序审理的案件，除选民资格案件和重大疑难的非讼案件，独任制不搞合议庭。

一审：审判人员或审判人员加陪审员（关于比例法律未规定，只有《刑事诉讼法》对于人数有规定：一审3人，二审3~5人，高院3~7人）。

二审：审判人员组成合议庭，陪审员不能参加（二审无独任制，但可以不开庭）。二审发回重审的，按一审程序另行组织合议庭（陪审过的人员不能再陪审）。

原生效审判是一审的，按一审程序重新组成合议庭。原生效审判是二审的，按二审程序重新组成合议庭。

原生效审判不管是一审还是二审，上级法院提审的，一律按二审程序组成合议庭。

4、回避制度

当审判人员或其它人员有法律规定的情形之一的，退出审判程序。

回避方式：刑事诉讼（三种：自行回避、申请回避、指令回避）、民诉（两种）、行政诉讼（两种）

回避对象：审判人员、书记员、勘验人员、翻译人员、鉴定人员

不能被申请回避的人员：证人、代理人（例外：法院退休调离人员离职两年内不得在本市法院代理案件，两年后不得在原任职法院代理案件。本例外为司法行政管理纪律）

回避的法定情形：根据《民事诉讼法》第45条（三种）

所谓“利害关系（interested in）”是法律上权利义务关系的牵连。（可参见最高人民法院关于回避的司法解释）

回避的时间：当事人提出回避的，应当在开庭审理前提出；开庭审理中发现有回避事由的，在法庭辩论终结前提出。（“失权作废”）

回避的法律后果：被申请回避的人员，暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

回避的决定权：审判人员回避，由院长决定；其它人员的回避，由审判长决定；院长担任审判长的，由审判委员会决定。人民陪审员的回避，由院长决定，副院长担任审判时，他的回避有审判委员会决定；庭长的回避，由院长回避；翻译人员的回避，由审判长回避，书记员的回避，由审判长决定。

第三章诉讼管辖

一、管辖的概念以及确定管辖的原则

1、概念：区别主管（民事诉讼的涉案范围，划分法院和其它机关、组织解决民事纠纷的外部权限划分）【参见教材】

确定管辖的原则：

（1）“两便原则”（便于人民群众进行诉讼，便于人民法院行使审判权）

（2）“公正原则”（如原告就被告）

（3）“考虑到法院的工作性质和工作负担的原则”（如级别管辖）

（4）“原则性与灵活性相结合的原则”

（5）“主权原则”

2、级别管辖（对管辖权的纵向划分，划分人民法院对于上下级法院之间受理第一审民事案件的权限）

一、基层人民法院管辖一般民事案件

二、中级人民法院管辖以下案件：

（1）重大社会案件（参见最高院关于适用民诉法的意见，对“重大”的界定）

（2）最高院确定有中级人民法院管辖的案件

（3）在本辖区内有重大影响的复杂案件（可参考社会影响、标的额等因素）

三、高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的复杂案件（可参考社会影响、标的额等因素）

四、最高人民法院管辖在全国有重大影响的复杂案件（至今无一例），以及最高人民法院认为应当由自己管辖的案件

3、地域管辖（法院内部同级审判分工）

1、一般地域管辖：仅仅以当事人住所地与法院辖区之间的隶属关系来确定的管辖，及一般地域管辖，包括两种：一、原告就被告（原则中的原则）【教材更正：“所在地”改为“住所地”，126~127】；二、被告就原告（一般地域管辖的例外）【附加条件：参见《民事诉讼法》第23条以及《民诉意见》第11、12条】

涉及身份关系的诉讼：抚养费、扶养费、赡养费、婚姻关系、收养关系、监护关系

特例：变更监护关系的案件，有被监护人住所地人民法院管辖；追索赡养费的几个被告人不在同一法院辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖

涉外民事诉讼案件：利己原则（别人不受理的案件，我们受理；别人要受理的案件，我根据我国法律规定，可以受理的，依然受理）

2、特殊地域管辖：《民事诉讼法》第24~33条九种两大类（两大类：合同、侵权）合同履行地：购销合同以交货方式确定履行地（司法解释：已作废）【最高院关于适用民诉法若干问题意见】【教材更正】

货物的发运地、安装调试地、仓储地，不能作为合同的履行地。

合同未履行，约定的履行地又不是双方住所地，则直接原告就被告，不以合同履行地确定管辖。

一个纠纷，竞合两种纠纷（违约、侵权），应尽量选择违约之诉。（但在管辖上：侵权行为诉讼管辖范围很大，很模糊）

3、专属管辖：对于某些特殊的民事案件，固定的由某些专门的法院管辖，不允许双方当事人协议变更。（如不动产纠纷，都是由不动产所在地人民法院管辖）

（1）国内专属管辖（非涉外案件）

三种情况之一，为涉外案件：一、当事人一方或双方为外国人、外国法人或者组织；二、纠纷发生、变更、消灭的法律事实在国外；争议的标的物在国外的）

我国《民事诉讼法》第34条，属于专属管辖。（不管是侵权，还是违约，只要涉及不动产，

都是由不动产所在地人民法院管辖。“两便原则”）

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时所在地或者主要遗产所在地人民法院管辖。（主要遗产所在地，指价值较大的一项遗产所在地）

（2）涉外专属管辖：有涉外因素的专属管辖

在涉外案件中，三种合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖：中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖。

4、协议管辖（协商管辖、合意管辖）

国内协议管辖：就经济合同纠纷，双方当事人在纠纷发生以前或之后，以书面协议的方式协议选择他们纠纷管辖的法院。

条件：1、案件仅限于经济合同纠纷；2、必须书面，口头协议无效；3、只能在五个法院中选一个，否则无效（原被告住所地、合同签订地、合同履行地、争议标的物所在地）；4、协议管辖不得变更法院的专属管辖或级别管辖；5、当事人只能协议一审，不能协议二审，或者协议选择了两个以上法院以及协议不明的，协议无效）

涉外协议管辖：有涉外因素的案件，双方当事人协议管辖。（利己原则）

条件：1、就合同纠纷和财产纠纷权益案件；2、明示协议管辖以及默示协议管辖；3、双方当事人可以协议选择与案件有密切联系的地点的法院管辖。

涉外协议管辖和国内协议管辖的相同点：协议管辖不得变更法定的专属管辖和级别管辖。

5、共同管辖和选择管辖：两个以上的法院对同一案件有管辖权的，叫做共同管辖；两个以上法院对同一案件有管辖权的，原告可以选择其中一个法院起诉，原告向两个以上法院起诉的，由最先立案的法院管辖。

4、裁定管辖：在确定管辖的时候，人民法院以裁定的方式确定某一具体案件的管辖法院。

移送管辖和管辖权转移

（1）移送管辖：人民法院受理案件以后，发现本院对案件没有管辖权，依法移送给有管辖权的人民法院受理，这一制度就叫做移送管辖。

条件：①案件已经受理；②受理案件的法院对案件没有管辖权，受移送的法院他认为有管辖权的；③受移送的法院认为自己也没有管辖权，应当报请上级法院指定管辖而不得再行移送。（移送只移送一回，且不需要由当事人同意。）

（2）管辖权转移：上级人民法院把本应由自己管辖的案件交由下级法院管辖。（下放型）【地方保护主义，把两审终审变成了一审终审】；下级人民法院把本应由自己管辖的案件报请上级人民法院管辖。（上提型）

区别：1、移送管辖通常是在同级人民法院之间横向移送，通常是对地域管辖权的一种变通；而管辖权转移只能是在上下级法院之间纵向移送，是对级别管辖权的一种变通；2、移送管辖无须征得双方当事人以及受移送的法院同意；而管辖权转移必须经上级法院批准或者同意；3、移送管辖是从无管辖权的人民法院移送到有管辖权的人民法院，这种移送不创生新的管辖权；而管辖权转移是从有管辖权的人民法院移送到没有管辖权的人民法院，这种移送创生新的管辖权。管辖权转移创生的是级别管辖权。

2、指定管辖：上级法院指定其辖区内的下级法院对某一具体案件行使管辖权，这就是指定管辖。

两种原因导致指定管辖：（1）有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。（主观原因：整个法院被申请回避；客观原因）；（2）管辖权争议：两个以上人民法院对同一案件的管辖权发生争议权发生争议，协议不成，由共同上级人民法院指定管辖。

（3）管辖权恒定原则与管辖权异议

管辖权恒定原则：人民法院的管辖权以原告起诉时为准，已经取得的管辖权不因据以取得管辖的因素的变化而丧失。（如当事人住所地变化；行政区划变更；诉讼标的额的变化（一般不变）；诉讼请求变更）

管辖权恒定原则的目的：1、避免法院推诿管辖；2、防止当事人恶意规避

包括：1、不因当事人住所地的变更而变更；2、不因行政区划的变更而变更；3、由于当事人增加诉讼请求，导致法院的涉案标的额超过了级别管辖的，以原告起诉时为准，一般不变更。但有证据证明当事人故意规避诉讼请求的除外。

一审恒定，二审不恒定，再审恒定。

【教材写反了】原告向有管辖权的法院起诉，撤诉以后，又重诉的，应当向撤诉的法院起诉。

管辖权异议：当事人对法院就某一具体案件行使管辖权声明不服，这就叫管辖权异议。

主体：当事人（通常是被告）。原告可以提出管辖权异议的情况：法院移送管辖，法院管辖权转移，法院指定管辖。第三人（有独立请求权的第三人，可以另行起诉，但不得提出管辖权异议；无独立请求权的第三人，也不能提出管辖权异议，因为其不能提出诉讼主张）管辖权异议的时限：在提交答辩状期间提出，国内15天，涉外30天，一审二审相同。但原告提出管辖权异议的期间，因其不提交答辩状，这种裁定不得在被告提交答辩状期间作出，法律无规定。李龙认为，应当在法院作出裁定起15日以内提出。

对当事人提出的管辖权异议的申请，法院应当作出裁定，当事人对法院作出的关于管辖权异议的裁定不服，可以在收到裁定书之日起10日，向上一级人民法院提出上诉。

在我国民事诉讼中，裁定有30多种，但可以提出上诉的裁定只有3种：管辖权异议的裁定，不予受理和驳回起诉的裁定。

第四章民事诉讼法律关系

一、概念及其学说流派

概念：在民事诉讼过程中发生的，由民事诉讼法调整的，诉讼上的权利义务关系。

学说流派：（诉讼法学的断代史，源于前苏联）

一面关系说：在自由资本主义时期原告——被告当事人的诉权其决定和变更作用，法院作为消极的裁判者，不享有权利义务关系。（当事人主义的诉讼模式）二面关系说：在垄断资本主义时期法院与原告、法院与被告强调国家职权，即国家的审判权。（职权主义诉讼模式）

多面关系说：法院与一切诉讼参与人之间，法院与当事人之间的关系，以及当事人之间的关系。包括法院原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员、代理人之间的关系。

新二面关系说：当事人的诉权与法院的审判权互动，推动民事诉讼进行。一、当事人诉权决定的增诉法律关系；二、法院审判决定的审判法律关系。（刘荣军提出该关系说）

二、民事诉讼法律关系的要素

包括：主体、客体、内容三个要素

主体：法院、检察院、原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员、代理人诉讼参与人：为了解决民事纠纷，一切参与诉讼的人，都叫诉讼参与人。

诉讼参加人：为了维护自己或他人的合法权益，而参加到诉讼活动中去的人，包括当事人和代理人。（这处的诉讼参加人来源于前苏联，不同于我国台湾地区的诉讼参加人）

其它诉讼参与人：与案件本身没有关系，为了协助法院审判工作而参加到诉讼活动中去的人，特指证人、鉴定人、勘验人员以及翻译人员。

客体：是指民事诉讼权利义务所指向的对象（标的）。（物件学界有争论：包括行为（又包括诉讼行为和法院的裁判行为）、实体法律关系、案件事实，通说：争议的实体法律关系、案件事实）

第一重客体：增讼法律关系所指向的对象→诉讼标的，即双方当事人争议的实体法律关系。第二重客体：法院与一切诉讼当事人，审判法律关系所指向的对象→案件事实，或者以案件事实为支撑的法院的裁判行为。

内容：民事诉讼权利义务本身。

（1）不同的诉讼法律关系的主体，在诉讼上中享有不同的权利，承担不同的义务。

（2）同一个诉讼法律关系的主体，在不同的诉讼阶段，有着不同的诉讼权利和诉讼义务。（3）诉讼法律关系的主体的诉讼权利和诉讼义务与其诉讼地位相适应，随诉讼地位的变化而变化。

注意：诉讼法律关系的主体不能充当两重以上的身份。（三大诉讼都一样）

三、民事诉讼法律事实

概念：引起民事诉讼法律关系发生、变更、消灭的事实。

主观事实：诉讼行为（当事人起诉、应诉、答辩……）

客观事实：存在于人的意识之外，不依赖于当事人的事实。（如当事人一方死亡的情况）

第五章诉讼当事人

准则：“先客体，而后主体”

一、当事人的概念及其特征

概念：因民事实体权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院生效裁判拘束的人。

特征：

1、因私权发生纠纷。（案例：荷花之案）；

2、以自己的名义进行诉讼（区别于代理人，代理人以被代理人的名义提起诉讼）

3、受法院生效裁判约束的人

二、当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力

1、当事人的诉讼权利能力：享有诉讼权利，承担义务的当事人的资格。包括自然人、法人、其它组织

自然人：始于出生，终于死亡。自然人的诉讼权利能力是无差别的，模糊地，无界限的。（根据最高院司法解释，胎儿的特留份被侵犯的，其母是当事人；但如果侵犯胎儿特留份的是其母，最做当事人，法律未规定，属于我国立法漏洞）

法人或其它组织：从成立到终止，受其经营范围和业务范围的界定，由其法定代表人和负责人行使。（其它组织是指个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等）

①个体工商户，有字号的，应注明字号。业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人

②农村承包经营户（三种承包方式）：个人承包的，个人是当事人；家庭承包的，户主是当

事人；合伙承包的，合伙人是必要共同诉讼人。

③个人合伙，个人合伙人为必要共同诉讼人

可能出现其它组织的情况：

⑴、法人依法设立的分支机构（内部部门不属于分支机构）

⑵、依法成立，具备经营执照，但不具有法人资格的三资企业

⑶、依法成立，具备经营执照，但不具有法人资格的私营独资企业或者合伙组织

⑷、依法登记的地方性社团

⑸、中国人民银行及各专业银行设在各地的分支机构

⑹、保险公司（股份制保险公司不算，此处指国有保险公司）：中国人民保险公司设在各地的分支机构

根据最高人民法院的司法解释，对确定当事人容易产生异议的几种情况：

（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人；

（2）法人或者其它组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其它组织为当事人；

（3）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的工作中造成他人损害的，其雇主是当事人；

（4）在诉讼中，个体工商户以营业执照上的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记字号；

（5）法人或者其它组织应登记而未登记即以法人或者其它组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其它组织名义进行民事活动，或者法人或其它组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人；

（6）企业法人合并的，因合并以前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；（7）企业法人未经清算即被撤销的，有清算组织的，以清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

2、当事人民事诉讼行为能力

诉讼行为能力是指以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的资格，即当事人亲自进行诉讼活动的能力。

公民的诉讼行为能力始于18周岁，终于死亡或者宣告行为能力；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为有诉讼行为能力。其它未成年人、精神病人，没有诉讼行为能力，他们的诉讼活动有其法定代理人代位进行。

法人和其它组织的诉讼行为能力始于组织成立，终于组织消灭，诉讼活动由其法定代理人或主要负责人来实现。

三、当事人的变更、追加和诉讼权利义务的承担

1、当事人的更换：（现行《民事诉讼法》已经取消了当事人的更换，因为其跟当事人的处分权及民事诉讼法原理相冲突）

2、当事人的追加：必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼，法院依其职权通知其参加。所谓必须参加诉讼的当事人，是必要共同诉讼人。

对于当事人的追加，法院通知后其参加后不参加的，分两种情况：

（1）共同原告经法院追加通知不参加的，若处分了自己的实体权利，不再追加；若既不处分自己的实体权利，也没有参加诉讼，依然追加；

（2）共同被告经法院追加通知不参加的，若为一般被告，经两次传唤不来的，可缺席判决；

若为必须到庭的被告（三费被告、无民事行为能力人被告的法定代理人），经两次传唤不来的，视为拒传。

3、诉讼权利义务的承担

当事人的权利义务的承担是指在诉讼过程中由于特殊原因，一方当事人的诉讼权利义务转移给他人（案外人），由他人担任诉讼当事人，继续进行诉讼。

此处的特殊原因，是指诉讼标的发生了继受，包括：1、非身份关系诉讼中，一方当事人死亡，由其继承人承担诉讼；2、身份关系诉讼中，一方当事人死亡，导致诉讼终结；3、法人或其它组织分离合并，由分离合并以后的法人承担诉讼；4、法人或其它组织终止，接受其财产的组织承担其诉讼权利义务；5、农村乡镇企业承包人逃匿或无力清偿债务，其诉讼权利义务由发包人承担。

当事人的诉讼权利义务随实体权利义务的存在而存在，随实体权利义务的转移而转移。

四、当事人适格问题

概念：就某一个具体的标的物而言，由谁来充当诉讼当事人，纠纷由谁与谁之间来解决，就是当事人适格，即有诉讼实施权的人。

按诉的种类来进行当事人适格的分类：身份之诉，财产之诉

按当事人的诉讼目的分类：给付之诉、确认之诉、变更之诉

（1）给付之诉适格的当事人

概念：给付之诉是指当事人向法院提出的，就纠纷的给付内容请求人民法院裁判的。

李龙说，给付之诉适格的当事人分为三类：

（一）诉讼标的的主体是适格的当事人；

（二）非诉讼标的的主体，但对诉讼标的有管理权和处分权的人；（包括：1、死者的人格权由其继承人加以保护；2、遗产代管人、遗嘱执行人在遗产纠纷中基于对诉讼标的的管理权和处分权；3、知识产权如著作权的财产部分可以继承的，但人身权部分（署名权、改编权）不能继承；4、破产企业的清算主或资产管理人（从企业被宣告破产起，不再具有民事能力，亦无民事诉讼能力，这时成立清算组（管理人）接管破产企业，涉及该企业的一切诉讼活动，它的当事人都是破产清算主）。如果企业破产以后，发现该企业有遗漏的财产没有清算的，可以启动复权程序。复权程序：清算主以原告的身份进行复权，收回财产，收回财产后再按照原先的清算方案进行清偿。清算主作为原告是基于其对诉讼标的有管领权和处分权；5、失踪人的财产代管人，因代管的财产提起的诉讼

（三）非诉讼标的的主体，诉讼标的的继受人是适格的当事人（诉讼标的继受的取得可能基于合意，也可能基于法定）

在起诉以前如果发生的诉讼标的的继受，叫当事人适格的问题；在诉讼过程中如果发生了诉讼标的的继受，那时诉讼权利义务的承担；如果在既判力确定以后发生了诉讼标的继受，那是既判力主观范围的扩张。

（2）确认之诉适格的当事人

概念：当事人提出的要求法院对某种处于争议状态的法律关系或者法律事实是否存在、是否有效予以判定的请求。

1、诉讼标的的主体是适格的当事人

2、即受判决法律上利益的人：当事人自己认为法律上的权利或者利益处于不正常的状态或者受到侵犯，可以通过法院即将作出的确认判决加以消除，这个人就叫有即受判决法律上利益的人，反之即为没有即受判决法律上利益的人。

例：选民资格案当事人除了选民本人以外，还有近亲属和利害关系人、；可以宣告当事人死亡或者失踪的人除近亲属之外，还有利害关系人；认定公民有无民事行为能力的案件同

理；开县养女与伯父就死亡赔偿金争议之案

（3）形成之诉（变更之诉）适格的当事人

概念：当事人提出的要求法院对某种现存的，不争议的法律关系或者法律状态予以变更、消除、解除的请求，叫做形成之诉，又称变更之诉。

例：离婚案件、变更监护关系、解除收养关系、解除非法同居关系（一方或双方有配偶的，要求法院解除同居关系，法院应该受理）、民法上撤销权纠纷

形成之诉适格的当事人通常是诉讼标的的主体。对原告行使形成权有障碍的人均可以列为共同被告。

五、诉讼第三人（设立目的：为了增强民事诉讼的裁判功能）

我国诉讼第三人制度来源于前苏联，我国台湾地区称为诉讼参加人，并分为主参加人和辅助参加人，此两个概念不同。

概念：在民事诉讼中，对原被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权或者虽然没有独立的请求权，但是案件的裁判结果与其有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加的到诉讼中去的人，叫第三人。

有独立请求权第三人（台湾称为主参加人）

概念：对原被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权，为了维护自己的合法权益而参加到诉讼中去的人。

1、参加诉讼的依据：对原被告之间争议诉讼的标的有独立的请求权。

李龙认为，对原被告之间争议的诉讼标的物主张全部或部分的相应的权利，反之，没有诉讼标的物的诉讼中没有第三人。引申意义，即只有在给付之诉中间才会存在第三人。

2、参加诉讼的方式：起诉（提出独立的参加之诉）

3、在诉讼中的地位：原告（在本诉中算第三人，在参加之诉中是原告，享有原告的权利，承担原告的义务）有独立请求权第三人参加诉讼的时候，诉讼中是诉的合并。所以，有独立请求权第三人参见诉讼的时候，法院如果调解结案，应当将本诉和参见之诉合并调解，调解书应当送达第三人，如果本诉被驳回或撤回，参加之诉另行进行，有独立请求权第三人是原告，而本诉的原被告是被告。

无独立请求权第三人（台湾称为辅助参加人）

概念：对原被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的裁判结果与其有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到诉讼中去的人。

1、参加诉讼的依据：对原被告之间争议的诉讼标的无独立请求权，但案件的审判结果与其有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到诉讼中去的人。

（1）这种利害关系必须是民事法律上的利害关系，因为民事诉讼的裁判组织不能裁判行政纠纷、刑事纠纷

（2）这种法律关系只能是一重法律关系，涉及到其它纠纷另行起诉。

（3）无独立请求权第三人参加诉讼的时候，诉讼中实际上只有一个诉，即本诉。无独立请求权第三人参加诉讼时，他是参加到一方当事人中间去，通过支持一方当事人胜诉来维护自己的合法权益，而不能提出自己独立的诉讼主张，甚至他在诉讼中无权提出管辖权异议，但有权申请回避。所以他在诉讼中只有一个诉，不构成诉的合并。

2、参加诉讼的方式：无独立请求权第三人可以自己申请参加诉讼，法院也可以依职权通知其参加诉讼，无独立请求权第三人经法院通知不参加诉讼，不影响案件的审理；有独立请求权第三人参加诉讼，经法院传票传唤不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，按撤诉处理。

3、在诉讼中的地位：有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，一参加诉讼就是当事人，而无独立请求权第三人不一样。行政诉讼中也有第三人，对争议的具体行政行为有利

害关系，可以参加行政诉讼，也是第三人，一参加诉讼就是当事人，但行政诉讼中的第三人不分有无独立请求权。无独立请求权第三人参加诉讼的时候刚开始不是当事人，不享有当事人的诉讼权利，但无独立请求权第三人在诉讼中有一个嬗变的过程。

当法院判决无独立请求权第三人承担民事责任的时候，无独立请求权第三人即变成当事人，享有上诉的权利，有申请再审的权利。（即只有当法院判决其承担民事责任的时候，他才成为当事人）

诉讼欺诈：“隔山打牛”第一招，滥列第三人，学名“诈取法院裁判的欺诈”。但1995年《最高人民法院关于经济审判工作若干问题的规定》防止在司法实践中滥列第三人。

六、共同诉讼

一个原告对一个被告提出一个单一之诉，学术上称为纯粹单一之诉；与此相对应的就是复合之诉，复合之诉分主体复合之诉和客体复合诉讼。主体复合之诉也叫主观复合之诉，也叫形式上的复合之诉，指当事人一方或双方而二人以上，客体复合之诉也叫客观复合之诉，也叫实质上的复合之诉，指诉讼标的而两个以上，即诉的合并。

共同诉讼：属于主体复合之诉。当事人一方或双方为二人以上的诉讼叫做共同诉讼。当事人一方或者双方为二人以上、其诉讼标的是共同的或者是同一种类，当事人一同起诉应诉，法院合并审理作出裁判，这一制度就叫共同诉讼。

一、必要共同诉讼

必要共同诉讼：当事人一方或者双方为二人以上、其诉讼标的是共同的或者是同一种类，当事人必须一同作出起诉，法院必须对此一同作出裁判，这一制度就叫必要共同诉讼。

特征：

（1）当事人一方或双方为二人以上，他们的诉讼标的是共同，即在诉讼中其客体是单一的，主体是复合的，在诉讼中只有一个诉。

（2）当事人必须一同起诉应诉，法院必须合并处理，作出裁判。

诉讼欺诈：突袭欺诈，必要共同诉讼人提起的诉讼。防止：在可能出现必要共同诉讼人的时候，在刚开始诉讼时，让法院对其示明。

（3）虽然必要共同诉讼中只有一个诉，但是法院要裁判两重法律关系。（一是内部关系：必要共同诉讼人之间的关系，二是外部关系：必要共同诉讼人与对方当事人之间的关系）例：甲施工单位施工将乙丙丁三兄弟共有的一间房屋震裂赔偿一案。

《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第177条

司法实践中，可能出现必要共同诉讼人的情形：

（1）因共有财产提起的诉讼，财产共有人列为必要共同诉讼人。（例外：家庭共有财产，没有必要将所有家庭成员列为必要共同诉讼人。因为家庭共有财产，其债权债务是混同的，只有三种情况导致分家析产，离婚、死亡、分家。否则既判力自然扩张及于没有参加诉讼的家庭成员）

（2）共同侵权，共同实施侵害行为的人应当承担连带责任，共同侵害人列为必要共同诉讼人。

（3）共同危险，对造成这种损害都有可能，共同危险人列为必要共同诉讼人。典型：高空坠物。

（4）共同赡养、扶养、抚育，共同继承（“三费”案件）

根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第54条的规定，在共同继承中，没有参加诉讼的法定继承人，全部列为共同原告。

（5）连带债权债务人列为必要共同诉讼人

债务人低价转让其财产，债权人向法院行使撤销权的，列债务人和受让人为必要共同诉讼人。即对行使形成权有障碍的人，通通列为必要共同诉讼人。

二、普通共同诉讼

当事人一方或双方为二人以上，他们的诉讼标的是同一种类，法院从诉讼经济的角度出发，针得双方当事人同意，合并审理作出裁判，这一制度叫做普通共同诉讼。

（1）普通共同诉讼由两个以上同一类型的诉合并而成，它的诉讼标的是同一种类。也就是说，普通共同诉讼中至少有两个诉。

所谓“诉讼标的的同一种类”，是指在实体法律关系或实体法上的请求权的最小单位。（2）普通共同诉讼既可以合并审理，也可以分开审理。法院要合并审理，必须征得双方当事人同意。

（3）普通共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系，当事人对各自的诉讼行为负责。

三、代表人诉讼

概念和特征

概念：当事人一方或双方人数众多，无法共同诉讼，由人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，这一制度就叫做代表人诉讼。代表人诉讼本质上是共同诉讼加代理人制度而形成的一种制度。刑事诉讼中无代表人诉讼，行政诉讼中原告方有代表人诉讼。

特征：

（1）人数众多，十人以上（行政诉讼中人数众多是五人以上）

（2）人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，代表人的人数为二至五人，每个代表人又可以聘请一至二人作为代理人

（3）代表人必须是人数众多的一方当事人的成员

（4）代表人在诉讼中的权限：只能为一般性的诉讼行为，不能为处分性的诉讼行为。所谓一般性的诉讼行为，是指起诉应诉答辩，与对方当事人进行辩论，提出管辖权异议，申请回避，提出证据证明自己的主张。一般性诉讼行为的法律后果，由被代表的全体当事人承受。所谓处分性的诉讼行为，需经被代表的全体当事人同意，包括变更、放弃诉讼，与对方当事人进行和解，参与调解，签收调解书，提出反诉，申请撤诉，提出上诉。这相当于代理人诉讼中的一般授权。

根据我国现行的《民事诉讼法》规定，我国的代表人诉讼总分两类：

1、人数确定的代表人诉讼

概念：当事人一方或双方人数众多，但到起诉时人数是确定的。人数众多的一方当事人，要么有共同的法律利益，要么有同种类的法律利益，由人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，这一制度就叫人数确定的代表人诉讼。

（1）人数是确定的

（2）人数确定的代表人诉讼包括两种类型：普通共同诉讼（有着同种类的法律利益）和必要共同诉讼（有着共同的法律利益）

代表人产生：由人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，推选不出来的，分两种情况。如果是普通共同诉讼，另行起诉；如果是必要共同诉讼，亲自参加诉讼。

2、人数不确定的代表人诉讼

概念：当事人一方或双方人数众多，到起诉时尚未确定或者不能确定，人数众多的一方当事人有着同种类的法律利益，由当事人众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，这就叫人数不确定的代表人诉讼。

（1）当事人一方或双方人数众多，到起诉时尚未确定或者不能确定

（2）人数不确定的代表人诉讼只有一种类型：普通共同诉讼

（3）人民法院受理人数不确定的代表人诉讼以后，应当发出公告，公告期间因案情而定，公告最少不少于30天

（4）代表人产生：由向人民法院登记的人推选代表人，推选不出来的，三步走：推选、商定、指定。

（5）《民事诉讼法》第55条第4款。人数不确定的代表人诉讼，它的判决的主观范围会发生扩张，判决具有扩张力。

第六章诉讼代理人

基于当事人的委托授权或法律的直接规定而为，而为当事人代行诉讼行为的人，叫诉讼代理人。我国的民事诉讼法中的诉讼代理人有两种：委托代理和法定代理，指定代理一经指定，在诉讼中其诉讼权利与法定代理人无异。

（一）法定代理人

一、概念和特征

在民事诉讼中，基于法律的直接规定而为当事人代行诉讼行为的人，叫法定代理人。特征：

（1）法定代理人取得代理权是基于法律的直接规定

（2）代理人与被代理人存在着这法律上的亲权关系（监护关系）

（3）代理人在诉讼中意志自由，其代理权不受限制，包括处分性的诉讼行为。

法定代理人在诉讼中是准当事人（张卫平）

二、法定代理权的取得和消灭

取得：法定代理人在法院进行诉讼，无需向法院办理任何手续，只需申明与被代理人之间存在法律上的亲权关系。法定代理人代理的对象是无民事诉讼行为能力的人。

消灭：法定代理权因以下情形消灭

1、当事人取得或恢复诉讼行为能力

2、因婚姻或收养而取得监护权的，这两种关系被解除

3、法定代理人丧失诉讼行为能力或死亡

4、诉讼结束

（二）委托代理人

一、概念和特征

基于当事人的授权委托而为当事人代行诉讼行为的人叫委托代理人。

特征：

1、委托代理人与被代理人之间存在一种法律上的委托代理合同关系

2、委托代理人与被代理人都有诉讼行为能力

3、委托代理人的代理权限受到授权委托的限制，委托代理人在诉讼中其意志不是独立的，他依附于当事人，当事人在诉讼中的表述与代理人不一致的，以当事人的为准，当事人在诉讼中还可以变更其授权委托。

4、委托代理人的范围：

民事诉讼中委托代理人的范围（4种）：律师、近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人、法院许可的其它公民

刑事诉讼中委托代理人的辩护人（3种）：律师、被告人的亲友、所在单位有关社会团体推

荐的人

行政诉讼中的代理人（5种）：律师、近亲属、社会团体（代理其成员）、所在单位有关团体推荐的人、法院许可的其它公民

二、委托代理权的取得和消灭

委托他人代理诉讼，应当向法院提交由当事人签名或盖章的授权委托书。（法定代理不需要办理手续）

授权委托书：国内的，向人民法院提交授权委托书；国外寄回的，必须经法定程序进行正面：一、当事人所在国跟我们有外交关系，经我国驻该国的使领馆认证；二、当事人所在国跟我们没有外交关系，由我国在该国的爱国华侨团体证明，没有爱国华侨团体，经第三国驻该国的使领馆认证，再转由我国驻第三国使领馆认证。

授权委托书是委托代理人取得代理权的依据。

授权委托有两种授权形式：

一般授权

特别授权：处分性的诉讼行为需经特别授权

委托代理权的消灭

委托代理权因以下几种情形消灭：

1、当事人解除委托

2、代理人辞去委托

3、代理人丧失诉讼行为能力或者死亡

4、诉讼结束

离婚案件的委托代理：如果有调解，当事人应当出庭。离婚案件只有一种情况当事人可以无条件地不出庭：不能表达自己的意志。

第七章诉权和诉

（一）诉权

一、概念及其特征

概念：当事人因私权发生纠纷，请求法院以国家强制力为支撑，以法院裁判的方式予以解决、救济、保护的请求权，叫诉权。

诉权的特征：

1、诉权总是就某一具体的诉讼标的的争议而言，离开一个具体的诉讼标的的争议，诉权便无从谈起。“无争议即无诉权”（诉讼标的的争议可以虚拟，即可能存在虚拟之诉）虚拟之诉因两种原因而出现：1、诉讼欺诈；

2、因认知错误

2、纠纷双方都有诉权，诉权为纠纷双方当事人所拥有。

3、诉权以民事实体法和程序法为依据，但归根结底它是一种程序权利。

4、诉权从纠纷发生时产生，到纠纷解决时消灭。

5、诉权只能向法院行使，此权利的应用对象是法院。

二、诉权的学说流派（李龙分类）

1、私法诉权说。

19世纪中叶以前，德国萨维尼提出，认为诉权即是私权，是私法上权利的一种权能，

基于私法上的权利要求法院作出裁判。终结原因：19世纪中叶，出现了除给付之诉以外的纯粹的确认之诉和形成之诉，另外在司法实践中还出现了大量的虚拟之诉。

2、19世纪中叶，公法诉权说。

公法诉权说认为诉权不是实体法上的权利，不能等同于实体法上的权利，它是基于公法取得的，要求法院作出裁判的权利。

①抽象诉权说。诉权就是基于公法要求法院作出裁判，割断了和实体法之间的权利。

②具体诉权说。当今通说，德国学者拉邦德和罗森贝克持具体诉权说。诉权是就一诉讼标的的纠纷请求法院作出立即裁判的权利。

③本案判决请求权说。当事人就某一诉讼标的的纠纷请求法院作出裁判的权利。

④诉权行为说（诉讼类行为说）。鉴于程序法的规定，当事人要求法院履行某种诉讼行为的权利。

3、诉权否认说。代表人物：日本三の月章

当事人因何而提起诉讼承受法律上的裁判，是因为他处于某种法律地位。

4、二元诉权说：包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权

具体诉权说中的权利保护要件（即实现诉权要具备的条件）。代表人物：拉邦德、彪罗

1、程序法上的要件：①当事人适格要件；②诉之利益要件（指纠纷是否适合法院裁判，法院是否有裁判该纠纷的可能性和必要性）不具备程序法上的要件是“诉不合法”→不予受理

2、实体法上的要件（诉讼标的的要件）：诉讼标的是否存在，是否有理由不具备实体法上的要件是“诉无理由”→判决驳回诉讼请求

（二）诉

一、概念

概念：当事人因私权发生纠纷，要求法院以裁判的方式、以国家强制力为支撑，予以解决予以保护予以救济的请求。

台湾把诉讼请求叫诉之声明，以区别于诉。

比较：诉讼请求和诉之间的关系

1、诉是抽象的，是当事人向法院提出的要求私法保护的请求；而诉讼请求是具体的，是当事人根据向法院提出的诉，要求法院判决的具体权益要求。诉不能量化，诉讼请求是可以量化的。

2、就一个诉讼而言，当事人向法院提出的诉往往是唯一的，除非这个纠纷里面包含了请求权竞合；但当事人向法院提出的诉讼请求往往不是唯一的。

3、诉是向法院提出的，要求法院作出裁判；而诉讼请求是针对对方当事人提出的，这是最本质的区别。

诉是诉讼请求的内在原因，诉讼请求是诉的外在表现。

4、诉只能被法院裁判一次，重诉没有诉之利益。一个诉一旦被法院裁判，既判力即产生，为既判力所遮断，不能再向法院起诉，即“一事不再理”。例外：①人民法院准予撤诉的案件可以重诉（诉之撤回等于诉没有提出）；②身份关系的诉讼

二、诉的要素

只有在给付之诉中才存在反诉，纯粹的形成之诉和确认之诉不存在反诉，否则将构成重诉。如果诉的要素完全重合，就构成重诉。

诉的要素本质上为两个：主观要素（当事人）和客观要素（诉讼标的）

三、诉的种类

以当事人提出诉的目的为标准，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉

1、给付之诉

李龙定义：当事人提出的，要求法院对纠纷的给付内容予以裁判的请求，叫给付之诉。

中田纯一《确认之诉原型观》半诉权行使

2、确认之诉

当事人提出的，要求法院对某种处于争议状态的法律关系或者法律事实是否存在是否有效予以判定的请求，叫确认之诉。确认之诉适格的当事人十分宽泛，有继受判决法律上利益的人都可以作为适格的当事人。另外，确认之诉仅仅要求确认，它的判决从既判力的角度来讲只有确定利益，一般情况下没有执行力。

3、形成之诉

当事人提出的，要求法院对某种现存的不争议的法律关系或者法律事实予以变更消除解除的请求，叫形成之诉。最常见的形成之诉是身份关系的诉讼：变更监护关系、解除收养关系、离婚案件，撤销权纠纷等。

以当事人提出诉的主体不同为标准，把诉分为本诉、反诉和参加之诉

1、本诉

2、反诉（与本诉合并审理，增强民事诉讼的裁判功能）

概念：在同一诉讼中，本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序提出的，旨在抵销、吞并本诉，或者使本诉失去作用的反请求。

李龙定义：本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序起诉。

本质上讲，在一个诉讼中存在反诉，是因为在一个诉讼中存在着两种竞合的请求权，这两种请求权所带来的诉的利益是矛盾的。在这种情况下，法院一并解决，可以达到诉讼经济和避免法院矛盾判决的效果。

反诉的条件：①主体的特定性（只能是本诉的被告对本诉的原告提起）；②诉的独立性（两个诉，反诉不以本诉的撤回驳回而失去作用，如果本诉撤回，反诉另行进行）；③目的的对抗性（对抗对方的给付请求权，是为了抵消吞并本诉，或者使本诉失去作用）；④程序的合法性（程序上可以合并，提起反诉的时间应当在举证时限期间以内，必须适用同一诉讼程序）；⑤诉由的牵连性（两个诉有牵连关系，提起本诉和反诉的法律事实是有牵连的）不是同一种类的债权不能抵消，因为既判力的客观范围不一样，因而不能相互抵消。比较：反诉与反驳的区别

概念：在诉讼过程中，双方当事人就案件的事实和适用的法律相互进行辩驳、论证的行为叫反驳

1、反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，而反驳是双方当事人包括第三人相互之间都可以进行。

2、反诉是一个独立的诉，必须具备诉的条件；而反驳不构成一种独立的诉，只是一种诉讼行为。

3、反诉只能在举证时限期间以内提出；而反驳在诉讼的任何阶段都可以进行。反诉只能反一次；而反驳无限制。

4、对反诉的判决，当事人可以提出上诉，且反诉要向法院预交诉讼费。

3、参加之诉

有独立请求权第三人以本诉的原被告为被告提出一个参加之诉。

四、诉的变更与诉的合并

诉的要素有主观要素和客观要素，主观的诉的合并就是指诉的主体的合并，即共同诉讼，客观的诉的合并是指狭义的诉的合并，即诉讼标的的合并。

诉的变更指当事人向法院一起一个诉，法院受理案件以后，因某种原因变更诉的内容。

在诉讼过程中，如果具备以下条件的，可以进行诉的变更：

1、双方当事人同意变更；

2、变更不会影响对方当事人的攻击防御；

3、诉的变更不会导致诉讼期间的延迟；

4、诉的变更不会导致当事人规避法律。

在一个诉讼中包含两个以上的诉或诉讼标的，法院合并审理，叫诉的合并。法院从诉讼经济以及避免法院矛盾判决的角度出发，在一定诉讼中合并审理，叫诉的合并。

诉的合并有以下条件：

1、基于双方当事人同意；

2、能达到诉讼经济的目的；

3、在程序上能够合并；

4、合并的诉都有诉之利益

第八章诉讼证据

（一）证据的概念及其特征

概念：能够证明案件真实情况的一切客观事实。证据具有客观性、合法性和关联性。（通说）

李龙定义：证据指纳入诉讼程序，用以证明案件真实情况的一切事实和材料。证据只具有合法性。包含两层含义：证据的形式必须合法（如测谎所得到的结论不能作为证据使用）、证据的取得途径必须合法“证据规则第68条”

（二）证据的分类和种类

一、证据的分类

以证据与待证事实之间的关联性为标准，证据分为直接证据和间接证据。

与待证事实有直接的关联性，能够直接地证明待证事实的，叫直接证据；与待证事实没有直接的关联性，辅助其它证据证明待证事实的证据，叫间接证据。如果一个诉讼中只有间接证据而没有直接证据，通常情况下不能定案。

以证据的来源为标准，证据分为原始证据与传来证据（派生证据）。

只有传来证据而没有原始证据，不能直接作为定案依据。书证物证的传来证据属于补强证据，不能单独作为认定事实的依据。

直接来源于案件事实的第一手材料或者案件事实本身叫原始证据，由原始证据演变变化而来的其它证据叫传来证据。

以是否承担证明责任为标准，证据分为本证和反证，负有举证责任的一方当事人提出的证据叫本证，不负有举证责任的一方当事人提出的证据叫反证。

二、证据的种类

1、书证：以一定文字、符号、图形所表现的思想内容来证明案件真实情况的证据，叫书证。

特征：①书证的载体不一定是纸张。②书证应当提交原件，或者与原件核对无误的复印件。③根据书证提交的地点，书证可以分为国内书证和涉外书证。外国人提交的外文书证，应当附有中文译本，而且将中文译本作为正本向法院提交。以制作书证的主体为标准，书证