试论行政不作为的界定及其构成要件(一)
论行政法治文明的构成要件
２０ ０ ６年 ９月
北 京 联合 大 学 学 报 （ 人文 社 会 科 学 版 ）
Ｊｕ ａ ｆＢ ｉｎ ｉｎ Ｕ ｉｅｓｙ Ｈ ｍａｉｅ ｎ ｏｉｌＳ ｉ ｃ ｓ ｏ ｒ ｌ ｅ ｉｇＵｎｏ ｎｖ ｒｉ （ ｕ ｎｔ ｓａｄ Ｓ ｃａ ｃｅ ｅ ） ｎ ｏ ｊ ｔ ｉ ｎ
１ 文 明 的行 政 理 念
行 政 理念作 为政 治文 明 建设 的重 要 内容 ， 于 对
行政 主体及 其行 政行 为起 着 重要 的支 配 作用 ； 如果
没有先 进 的行政 理 念的指 引 ， 整个 行 政 法治 文 明将 失去重 要 的 精 神 动 力 。纵 观 整 个行 政 法治 文 明发 展 的全 过 程 ， 政 法 治文 明发 展 的 每 一个 阶段 ， 行 都 始终 内含 着这 一时 代 的独 特 的行 政 理念 ； 明 的行 文 政理念 实 际上 构 成 了行 政 法 治 文 明 发 展进 步 的思
又 在其著 述 中再 三使 用 了“ 明 国家 ” “ 明 民族 ” 文 、文 等概 念 。虽然他 们 当时 还 没 有 对 “ 治文 明” 念 政 概 进行 明确 的界 定 ， 是 从 其 著 述来 看 ， 政 治文 明 ” 但 “ 是“ 文明 ” 概念 的题 中应 有 之 义 ， 治 文 明 ， 其 是 法 尤 行 政法治 文 明乃是现 代政 治文 明的重 要 体现 。 其实 ， 政治 文 明 ， 特别 是法 治文 明 ， 一 直是 中 也 外 法学家 们 所 关 注 的 重要 问题 。 美 国 著名 法 学 家 庞德 曾经从 维 护 人 类 文 明发 展 的 角 度 阐述 了现 代
文 明是 人 类认 识 、 造 自然 和社 会 的积 极 成 改 果 ， 人 类 自身 摆 脱 蒙 昧 、 蛮 状 态 的 重 要 标 志 。 是 野
论行政事实行为
论行政事实行为论行政事实行为随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。
然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。
因此，界定行政事实行为的内涵和外延，探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题，显得尤为必要。
一、行政事实行为理论的沿革在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律·纳克（WJellinek）提出‘单纯高权行政’一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。
所谓‘单纯高权行政’，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。
[①]这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。
以耶律·纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃‘法外之行为’。
[②]但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，‘单纯高权行政’一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于‘法外之行为’。
正如有学者所指出的那样,现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。
[③]行政法学界也由此对于行政事实行为给予了较多的关注。
在德国，关于行政事实行为的概念至今尚未达成共识，当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。
”[④]但无论行政事实行为能不能产生法律效果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。
对于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。
如果作出事实行为的行政机关没有管辖权或者违反了法律的规定，就构成违法。
第十讲行政事实行为
第十讲行政事实行为教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政事实行为概念之界定，领会行政事实行为的基本类型、行政事实行为的基本类型、行政事实行为的效力、行政事实行为的监督与救济。
教学重点：行政事实行为概念之界定；教学难点：行政事实行为的效力、行政事实行为的监督与救济。
教学内容：第一节民事事实行为第二节行政事实行为概念之界定第三节行政事实行为的基本类型第四节行政事实行为的效力第五节行政事实行为的监督与救济行政事实行为是行政主体基于行政职权的非以意定的法律效果为目的行为，也是行政行为的一个重要的组成部分之一。
本章在对民事事实行为进行分析和界定的基础上，借鉴民法学的相关研究成果，对行政事实行为的概念进行了分析和界定。
行政事实行为包括表意行为（非意思效果的意思表示与非观念效果的观念表示）与非表意行为两个大的方面。
前者如行政指导、行政受理、行政通知、行政咨询、行政公开等，后者如公共服务行为、公共设施的建设与维护行为、行政职权相关行为、行政不作为等。
行政事实行为具有行政主体性、行政职权性、法效行为性、形态多样性四个方面的特征。
对于行政事实行为的效力及监督与救济等问题，本章亦进行了分析和探讨。
第一节民事事实行为一、民法学之非表意行为法上之行为，是人们受意识支配所实施的行为，是人们的有意识的活动。
一般而言，行为人受意志的支配和控制，因而其行为一般都具有意志性。
行为的意志性往往反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。
但在个别的情况下，有些行为却并不具有意志性的主观内容，例如精神病患者致人损失、幼童毁坏别人财产、两人行为意外造成两人的共同损失，等等。
因此，法上之行为具有意志行为与非意志行为之分。
意志行为是受人的意志支配而发生的行为，例如合同行为；非意志行为是行为人意志以外的因素而发生的行为，例如对于埋藏物、遗失物的偶然发现。
在民法学上，民事行为有表意行为与非表意行为之分。
表意行为是指行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部，且能够为外界所识别的行为。
不作为先行行为
论不作为犯罪中的先行行为先行行为是不作为人负有作为义务的来源和根据之一。
关于不作为犯罪中的先行行为问题一直是刑法的争议热点之一，本文试图对不作为犯中的先行行为问题进行思考，对不作为犯罪进行重新的认识。
一、先行行为概念先行行为是不作为犯的作为义务来源之一这个观点在现代刑法理论界已经成为通说观点，但是学界对于先行行为的含义的理解却多种多样，从表述的内容上来，无外乎都是以行为人的义务为核心，将“事先行为”与“危害结果”联系起来的考虑，其实在本质上都是相同的，指向的对象都是指引起刑法作为义务的行为。
犯罪是侵犯法益的行为，因此笔者结合几种对先行行为含义的理解认为，先行行为是行为人的某种行为致使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的义务，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为。
从先行行为的含义可以看出先行行为的一些基本特征：第一，先行行为必须是不履行义务人自己的行为；第二，先行行为引发了某种危险状态，而且这种危险必须具有必然性、紧迫性，可能侵犯到刑法保护的法益。
二、先行行为与不作为犯罪的关系十九世纪末德国刑法学家斯特贝尔明确提出先行行为作为义务发生根据，他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳了这个结论，后来在理论上逐渐被确认，直至在1884年10月21日的莱比锡法院的判决所确认。
此后，先行行为所产生义务被认为是也同法律、契约一样,作为作为义务的发生事由之一在实际判例中获得了牢固的地位。
刑法理论界对于不作为义务义务来源的学说，不管是“三来源”、“四来源”、“五来源”等等都把其列入其中，我国亦如此，我国目前学界普遍认为不作为犯罪的作为义务来源包括:法律明文规定的义务;职务或者业务要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。
但是我国现行刑法典中未明文规定先行行为产生作为义务的具体形态。
先行行为是研究不作为犯罪的内层概念，包括在不作为犯罪的义务来源的问题之中。
因此，有必要将先行行为与不作为犯罪联系起来讨论。
《监督学形考作业3》参考答案：
《监督学形考作业3》参考答案：时间：学习完教材第六至第七章之后。
题目：运用监督学的基本原理和相关知识，结合实际（包括网络、报刊报道等）撰写一份调查报告。
（字数要求1500字左右）把群众监督当作联系群众的桥梁紧紧依靠人民群众，强化群众监督，是党的群众路线在惩防腐败中的重要体现。
自2002年5月市城市管理行政执法局成立以来，按照市纪委、监察局、市人民政府纠风办等部门的有关要求，市、区两级行政执法局相继建立了向社会公布开通群众投诉举报热线、设立中队执法政务公开栏、聘请由各界群众代表组成的行风监督评议员等一系列群众监督制度。
两年多来，在这些群众监督举措的保障下，广大行政执法干部不断开拓前进，积极改进自身不足，克服困难，勇于奉献，为维护城市良好地生产、生活秩序做出了贡献。
但是，在行政执法工作中，如何充分发挥群众监督作用，把群众监督由被动接受向主动需要转变，由单向监督向双向互动转变，使群众监督真正成为推动广大行政执法干部依法行政、文明执法、勇于执法的动力，成为广大行政执法干部展现政府形象的窗口，成为行政执法局深入宣传城市管理法规的渠道，成为代表政府密切联系群众，为各族群众排忧解难，更好地为市民服务的通途……这还有待我们进一步实践、思考。
一、让群众监督成为提高行政执法队伍自身“拒腐免疫力”的内在需要。
加强群众监督既是党对政府职能部门廉洁、勤政的外在要求，也是我们提高自身“拒腐免疫力”的内在需要。
市行政执法队伍建立两年多来，通过群众监督的各种渠道，我们不断发现自身在工作中存在的各种问题。
市、区两级行政执法局在有关部门的配合下，对其中已经构成违纪、违规事实的执法干部进行了及时、有效地处理，对广大执法干部起到了很好的警示教育作用，并促使我们及时从中反思，建立健全各项廉政、勤政制度，加强队伍思想道德和职业教育，从而提高了自身“拒腐免疫力”。
试想，如果没有群众监督的渠道，我们就不能及时发现问题，更谈不上及时纠正和改进了。
经济法试卷及答案
浙江大学城市学院2008—2009学年第一学期期末考试试卷一．单项选择题(本大题共20题，每题1分，共20分。
)1、“经济法”一词最早见自于（ B ）的著作中。
A、德萨米的《公有法典》B、摩莱里的《自然法典》C、莱特的《世界经济年鉴》D、凯恩斯的《国富论》2、某市技术监督局在抽查本市市场上的饮料时发现除几种名牌饮料外，其余饮料均不合格，该局对此结果在当地新闻媒体上作了详细介绍，导致一些厂家生产的饮料销量急剧下降。
下列哪些说法正确？（ C ）A、技术监督局的抽查行为是履行职责的正常管理行为，但在新闻媒介上公布抽查结果是限制其他经营者的不正当竞争行为B、技术监督局的抽查行为与公布行为均构成不正当竞争C、技术监督局的行为不构成不正当竞争D、即使市技术监督局存在着排挤其他经营者的意图，只要未指定消费者购买某种饮料，也不构成不正当竞争3、王某在电脑公司购买一台电脑，使用10个月后出现故障。
在“三包”有效期限内，经两次修理仍无法正常使用。
此时市场上已无同型号电脑。
依照有关法律规定，该事件应如何解决？（ C ）A、王某只能要求再次修理B、王某只能要求调换其他型号的电脑C、电脑公司应无条件退货或予以更换D、电脑公司应予退货，但可收取折旧费4、中央银行不充当下列哪个角色（ C ）。
A、政府的银行B、发行的银行C、银行的银行D、企业的银行5、甲公司为了增加职工福利，从乙商场购买了一批丙公司加工生产的"红心咸鸭蛋"。
甲公司的职工及家属食用后，几十人出现了胃痛、呕吐等症状。
经检验查明，该批"红心咸鸭蛋"系在鸭子饲养时使用了工业用苏丹红4号原料，含有毒有害成分。
关于甲公司索赔，下列哪一选项是错误的？（C）。
A．甲公司可以向乙商场索赔B．甲公司职工可以向乙商场和丙公司索赔C．乙商场在进货时尽到了检查验收义务，可以免除赔偿责任D．对丙公司应按无过错责任原则确定其应当承担的赔偿责任6、下列那一个税种不属于流转税（D）。
行政不作为国家赔偿责任探析
能导致行政相对人合法权 益的丧失 。遗憾 的是 ， 我
金不 足 ， 中途 停 建 ， 该市 引 进外 国 Ｂ公 司 与 Ａ公 司共 同成 立 了 ｃ公 司继 续 修 建 外 环 路 。根 据 我
国公路 管理法 的有 关 规定 ， 道路 修建 主 体 若 由 Ａ 公司变 更为 Ｃ公 司 ， 则道 路 收 费性质 亦 应该 随 之 变更为 经营 性 收 费 （ 收 费 标 准 上 ， 营性 收 费 在 经 要 高于事业 性收 费 ） 因此 ， 公路 建成 后 不久 ， ， 该 Ｃ
国现行《 行政诉讼法》 以及 《 国家赔偿 法》 只关 注 了
前 者而未 能针对后一种作 出明确规 定 ， 这一立法 框 架一 方面导致许 多 因行 政不 作 为而受 损 的行 政相 对人得不 到相应 的 国家赔偿 ， 另一方 面也是对行政 主体及其工作人员 的变相放纵 ， 而有损 于政府 的 从
公 司即 申请省 政府批 准改变 道路 收费性质 。但是
的一条外 环公路 发 展 到有 三条 收 费公 路 ， 且 其 而
他 两条公路 的地 理 位 置 远 远优 于 Ｃ公 司 的 收 费
公路 。 因此 ， 司 修建 的外环 路 利 用 率 逐年 下 ｃ公
降 ， 路收费 总额亦逐 年锐减 。Ｃ公 司认 为 ， 政 公 省
府 当初 未能及 时批复其 提交 的公路 收费性质 变更
夏瑜杰
行政 不作 为 国 家 赔 偿 责 任 探 析
７ １
具体 方式 进行 了区分 ， 出 ， 政不作 为 是指行 政 指 行 主体 负有 某种 法 定 的 作 为 义务 ， 应 当 为之 且 可 在
论人民警察的责任和义务是什么论文
论人民警察的责任和义务是什么论文人民警察是保护我们社会安全的人员，他们有着一定的责任与义务。
下面是店铺带来的关于人民警察的责任和义务论文的内容，欢迎阅读参考!人民警察的责任和义务论文篇1一、人民警察危难救助界定。
( 一) 人民警察危难救助的定义。
《人民警察法》第三章第21 条规定: “人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助; ……人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。
”该章规定的是人民警察的义务和纪律。
因此，追究立法本意来看，对公民的危难救助是全体人民警察的义务，该义务也符合人民警察全心全意为人民服务的宗旨。
但这种义务的性质应该定性为全体人民警察主体参与法定职责之外的义务性非警务活动。
同时，该法第二章对人民警察的职权进行了规定。
其中，对公安机关人民警察职责的具体规定同样“隐含”着危难救助的内容。
基于以上分析，我们可以看出，危难救助是特定人民警察应当依法履行的职责和全体人民警察的身份性义务。
因此，笔者认为，人民警察危难救助应被定义为: “我国人民警察基于其法定职责和身份义务，对生命财产安全正在遭受严重损害或者威胁的公民、法人和其他组织进行的救援和帮助行为。
”( 二) 人民警察危难救助的性质。
当人民警察依法履行危难救助职责时，危难救助是一种紧急行政救助行为。
首先，危难救助是一种行政行为，与普通的职业危难救助即专业救助公司提供的救助和普通公民进行的慈善救助存在着显著区别。
对依法履行危难救助职责的人民警察而言，他们的危难救助行为属于行政法律关系调整的范畴; 而职业救助和慈善救助对于救助公司和普通公民来说只是一种职业、市场行为或者见义勇为、无因管理行为，属于民事法律关系的调整范畴。
两者存在着根本不同。
其次，危难救助属于行政行为中的行政救助行为。
所谓行政救助，是指负有法定职责的行政主体在特定情况下，依职权对需要救助的公民、法人和其他组织实施的救援和帮助行为，其形式主要有安置、抚恤、补助、收留、优待、危难救助等。
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试论行政不作为的界定及其构成要件(一)
一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作
为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，
无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，
行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为
的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》）；实质说主张，行政不作为是行政主体
消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是
不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。”（陈小君、方世荣《具体行政行为
的几个疑难问题识别研析》）；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不
作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义
务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）；评价说主张，讨论
行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作
为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，
在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既
有合法的不作为，也有违法的不作为。（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。
本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不
能由此断定行政不作为就是违法行为，因此，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，
但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序
说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行
政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作
为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依
据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人
的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不
作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的
表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政
不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，
单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸
收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下：
行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在
法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。
行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政
相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相
对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）
或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予
以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具
有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依
法强制执行或申请法院强制执行。
根据行政不作为的定义及其外在表现，很容易将实务中的行政不作为与否定性行政作为这一
对极易混淆概念分清楚。行政主体对依申请的行政行为进行审查后，根据相应行政法律法规
的规定，作出对行政相对人权义产生影响的否定性行政行为，如不予受理通知书、不予登记
（注册、核准、签发等）的理由说明的，是否定性行政作为；不在法定期限依照法定程式作
出书面文书或从实体上予以办理（履行义务）的，构成行政不作为。
二、行政不作为的构成要件
行政不作为的构成要件问题,当前学术界通行两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主
体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要
件构成（匿名《行政不作为相关法律问题探析》）；一种主张是，行政不作为的违法要件除了
需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，
行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件（“法定的
作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件）和选择构成要件——相对人的
合法申请（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。本人认为，上述两种主张都值
得商榷。就两种主张的共同不足看，一是“行政主体具有作为（履行义务）的可能性”成为构
成要件，既缺少法理（法律）依据，也易让行政主体找到行政不作为的堂皇理由，使真正的
行政不作为逃离司法监督或行政监督。二是从程序上看，行政不作为与行政作为、行政不作
为成熟与否的分界点在于，是否在一定期限内有所作为。期限问题当属构成要件之一。另外，
在后一主张下，行政不作为的构成要件不仅过多过滥、逻辑层次复杂，而且部分要件难以成
为“要件”，如主观要件，认定行政不作为是否成立时，并不需要考查行政主体有无故意或过
失。从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，本人认为，行政不作为的构成要件
有三个：