民事审判制度改革中亟待解决的问题

民事审判制度改革中亟待解决的问题一、民事审判制度改革的规范化问题民事审判制度改革以建设法治为目标。

而法治首先意味着有序———尽管秩序只是法治的必要条件而非充分条件。

中国的“法治现代化”，既是一个理想或目标，更是一个过程。

以“有序”为特征之一的法治目标在这个以实现这一目标所进行的改革过程中，恰恰受到来自以下两个方面无序或谓“不确定性”的挑战，从而显示出规范改革措施和坚持司法统一的必要性：首先是现代社会生活自身的不确定性。

现代法律文化的一个重要特征，在于生活的迅速变化即社会生活的不确定性，以具有确定性属性的法律去调整如此复杂多变的社会生活，我们不可想象所有的法律永恒不变，因此国家立法滞后于社会生活的状况不可避免，立法的弹性和司法机关大量行使自由裁量权成为现代立法的一个特色。

所以立法（包括最高司法机构的造法）只有以一种民主的、公开的、一贯的方式制定，司法的自由裁量权只有按程序执行，才能防止权力行使的随意性、任意性滋生蔓延，才能消除腐败或偏私，才能获得正当性而被心悦诚服地接受。

其次是改革对现行制度形成的冲击。

民事审判制度改革意味着依法治理念建构的新的程序制度与某些旧程序之间不断冲突和较量，必然造成一定时间、一定范围和一定程度的秩序动荡。

司法改革的无序性———民事审判改革不经充分的理论论证，超越于现行民事诉讼法的规定，新的程序规则本身未经法定程序统一制定和实施，就可能会加剧对制度的冲击和秩序的动荡，出现无序的状态或所谓“秩序真空”，这种状态本身恰恰是对法治目标的背叛。

合法性（或正当性）是司法判决获得当事人和整个社会承认和遵守的强有力因素，而司法程序合法性的一个重要构成要素在于，审判权必须以可预知的方式来行使。

要做到可预知，就要依靠一套正式法律规章和诉讼程序结构。

在法律被合法修改以前权力的拥有者必须服从法律。

因此，在实行民事审判制度改革的同时必须强调法治的一个重要特征———法律的连续性。

当前民事审判改革首先要解决的问题，就是要强调改革实践应当在现行民事诉讼法的框架内进行，注意协调改革方案与现行民事诉讼法的关系，实行改革方案规范化。

在由国家立法机构正式修改民事诉讼法之前，制定改革方案的主体只能是最高法院，地方法院试点应当有最高法院明确授权；最高人民法院的改革方案应当按照法律解释规范对民事诉讼法中的原则性规定予以具体化，不能超越于法律规定；改革方案应当在试点的基础上，经过充分的理论论证，进行统计学、社会学和经济学的综合分析，再全面展开，以减少改革的盲目性和改革的成本。

例如，公开审判是民事诉讼法的一项基本原则，但立法中没有规定具体操作规范，最高人民法院可以就公开的程序和公开的方式提出具体的改革措施。

目前我国电视直播庭审的方式似乎已成为审判公开的同义语，审判公开与司法公正的正比关系似乎不证自明。

如此暴露司法全过程的作法即使与现代西方国家相比也堪称前卫了。

我们并不主张亦步亦趋地走别人的路，但重要的是，如果以现代西方制度作为改革措施的佐证，就一定要真正了解这种制度本身，全面了解国外关于司法公开对司法公正可能产生的正负两方面的效应的理论，同时在这个问题上还要深入研究我国的法律文化，比如目前司法尚未真正独立、法官素质参差不齐、律师制度尚待健全，等等。

最高人民法院于1998年通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，虽然在一定程度上纠正了一些不规范的“改革”作法，但其中大量的问题也还有待论证。

如果等问题大面积出现才进行善后处理，势必增加改革的成本。

学术界应当充分利用理论上的优势，加强比较法研究和实证研究，增加理论成果对改革实践的直接参与和渗透能力。

二、审判权独立与审判权制约机制问题在我国寻求建立审判权监督机制，首先必须面对中国政治体制的现实———司法权与行政权之间远未构成制衡，审判机关与检察机关的权力相比显得微弱无力；诉权作为公民的宪法权利尚未在宪法中获得确认；民事审判权功能的官方定位仍是维护社会秩序的工具；长期以来在权力本位体制下生长的中国官员和百姓根深蒂固的法律文化，影响着诉讼和审判过程的每一个环节。

在这种背景下，我们必须清楚地意识到，“以权力制约权力”不过是对权力在国家机构之间的分配方式，国家权力总量并没有减少，国家权力向行使审判监督权的其他国家机构过分倾斜，必然相应削弱审判机关的权力，从而导致司法权在国家权力结构中进一步萎缩，司法监督不仅面临以权力制约权力体制下产生的“谁监督监督者”的古老话题，而且一味加强审判监督的力度，可能形成恶性循环的审判权制约机制。

审判权的制约机制是一个复杂的系统工程，以诉权、审判权、审判监督权为基本要素，形成诉权———审判权和审判权———审判监督权两个相互作用的子系统。

如何处理这三者的关系，取决于对诉权、审判权和审判监督权各自性质、价值和功能的认识，尤其取决于对民事诉讼制度目的和民事审判权功能的认识。

我们必须把民事审判监督与民事审判权独立问题作为一个整体来研究。

通过对民事诉讼目的和民事审判功能的考察和比较研究，探索建立一个良性循环的审判权制约机制。

在此基础上通过实证研究，比较分析以诉权制约审判权的制约及以审判监督权制约审判权的外部制约两套制约机制运行的成本和效益；讨论检察院的民事诉讼法律关系主体地位问题；发动再审的主体问题，等等。

三、替代性纠纷解决方式及案件繁简分流问题在司法资源极为有限的条件下解决大量的民事纠纷，需要兼顾公平和效率，这里有两个解决途径：充分利用替代性纠纷解决方式和对案件进行繁简分流适用多元程序。

替代性纠纷解决方式已成为与民事诉讼相辅相成的纠纷解决机制的重要组成部分。

在许多国家替代性纠纷解决方式的发展都在与民事审判方式的改革配套进行。

替代性纠纷解决方式的发展也为我国的民事审判方式改革提出了许多重大的理论和实践课题。

例如，民间调解与民事诉讼的关系、法院调解与判决的关系、诉讼和解问题，以及其他纠纷解决方式（如各类仲裁）的关系等等。

此外，我国的法院调解虽然有悠久的历史和丰富的经验，但在当前的民事审判方式改革中，却正在面临严重的挑战。

如何处理诉讼和解的程序问题，学者们的看法分歧较大。

我们对国外诉讼和解制度与审判制度的关系从内在法理到运作方式都还需要做进一步的了解，从改革所推行的国外诉讼制度中寻找到一个较为准确的参照系，对我国诉讼调解这一昔日称为“东方经验”，而今成为众矢之的的制度功能进行更具有说服力的理论评估，同时通过实施调查找出我国调解制度诸多弊端的症结和恰当的治疗措施，把诉讼和解摆在审判程序的适当阶段发挥其应有的功能作用。

繁简分流问题是北京市海淀区法院作为改革试点，针对案件数量多、标的额和繁简程度落差大、法官素质参差不齐的状况采取的改革措施。

具体办法是，成立民一庭和民二庭分别处理复杂案件和简易案件，繁简案件适用不同的处理程序。

民一庭负责对复杂案件的审判，注重程序保障，确保案件按严格的诉讼程序审理；民二庭对简易案件进行快捷审判，侧重于追求诉讼效率。

繁简分流是兼顾诉讼公正与诉讼效率的正确思路，也是各国在强大的案件压力下寻求程序保障的一条共同的途径，但各国在具体制度的设计上作法不同，效果也不同。

这项改革措施从案件分类的标准到具体的处理方式都突破了现行民事诉讼法关于简易程序的规定，建立了类似于美国的小额诉讼制度，目前运行效果很好。

我国应当通过考察国外的类似制度，对这一措施进行理论论证，使这一措施规范化，使之成为一项精致严密的具有普遍性的制度。

我们设想在未来的民诉法修改中，在现有的普通程序和简易程序结构之外加上一个小额诉讼制度。

四、庭审程序改革问题（一）审前程序问题。

审前准备程序是改革中弄得最为混乱的一个问题，有的法院实行庭审法官与取证法官分开的作法，但由于在我国的现行司法管理体制下无法操作，采用书记员取证、执行员取证、甚至法警取证的作法，五花八门。

最高法院的规定有助于对这一现象的矫正，却回避了一个热点问题，即按照民事诉讼法的规定，一切证据都必须经过法庭质证才具有效力，庭前程序由谁准备、准备什么、应当承担什么功能等等，都需要深入研究。

（二）证据制度问题。

（1）法官与当事人在举证责任中的角色分配问题。

民事诉讼法规定“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”，将法官作为一定范围的举证主体，这一规定受到改革的挑战。

但改革中理论界和一些法院提出完全由当事人方面调查证据的措施是否符合我国目前制度运行的外部环境，已经引起实践部门的普遍异议，改革遇到了强大的阻力。

现在这一改革措施许多地方处于停滞不前的状态，对于造成这种状况的原因，哪些是改革的“阵痛”，是制度变迁必须支付的代价；哪些是革除陋习时可以避免或减少的制度变迁成本，理论界也持不同看法，尚待进行实证研究。

这一问题根本上取决于法官与当事人及律师的职能分工，我们既要追求改革的长远利益———例如消极法官的职能有利于保障判决的公正，又必须综合考虑在我国特定的诉讼文化背景下，按照对抗制下的职能分配，对于我国社会整体诉讼成本和收益的现实影响。

对于审判人员确有必要调查的证据，司法解释已有一个具体限制。

但关于“人民法院认为需要自行调查收集的其他证据”之规定的弹性，很大程度上抵消了这一明确限制的意义。

与此相关的问题是质证主体的问题，既然一切收集提供证据的人都应当就该证据取得的程序是否合法、是否客观真实回答质证主体的提问，所以，有人认为如果法院保留收集、调查证据的权限和职责，则理所当然地应成为质证和被质证的主体，那么保障司法的严肃性和权威性怎样才能不受影响，例如如何处理法官收集的证据在庭审中接受质证与避免庭审法官与当事人之间发生辩论的问题。

关于处理法院调查与当事人举证责任的关系问题，有人认为当事人不能提供的证据由法院调查收集的规定削弱了民事举证责任分担规则的功能。

最高法院规定由人民法院调查的证据未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。

这涉及到对举证责任内涵的认识。

只有把举证责任制度放在整个诉讼程序制度的功能中进行系统研究，这些问题才可能获得合理的答案。

（2）认证规则问题。

我国立法中尚未确立西方证据法中普遍适用的自由心证原则，也没有认定证据的具体规则，这一缺陷是我国庭审制度运行中的一个重大障碍。

审判方式改革实践中采用“一堂清”、“一事一证”等作法很混乱，不符合证据法的基本原理，使证据的证明力受到很大程度的怀疑。

比如合议庭可能通过质证确认某一证据的真实性及其与所证明事实之间的关联性，但证明某一事实的各证据之间的相互印证却可能需要在辩论完结之后才能确定。

另外最高法院规定每次开庭后要进行小结，这种小结的效力如何，当事人不同意这种小结能否及如何向法院提出异议，等等。

我们需要在现行民事诉讼法的缝隙中尽快建立一套证据法规则，使认证过程和结果具有科学性。

证据法规则的技术性较强，我们可以通过比较法研究直接从两大法系证据法中借鉴他们的一些成果，但也要充分考虑与上述各项改革措施的配套性。