共同危险

第二章共同危险行为
第一节概性，而不 是已发生损害的现实性。但民法之共同危险行 为，并非表示一般的数个可能加害行为，而是 表示导致他人损害而实际加害人不明的数个可 能加害行为，法律因此视其为数个实际加害行 为。 共同危险行为也叫准共同侵权行为，是指二人 及二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的 行为。

2009 年 12 月 26 日发布的《侵权责任法》第 10 条规定: “二人以上实施危及他人人身、财 产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成 他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人 承担责任; 不能确定具体侵权人的，行为人承 担侵权责任。”

《侵权责任法》立法的杨立新教授主张《侵权 责任法》第 10 条采“否定说”，并详细阐述 了“否定说”的理由。杨教授阐述之理由可能 是“否定说”最系统的理由，值得介绍。

在德国,将共同加害行为与共同危险行为区别 开的要件就是意思联络。共同加害行为中各个 加害人之间具有意思联络,而共同危险行为人 则不存在意思联络。迄今为止的德国民法通说 与判例都认为,意思联络乃是共同加害行为的 基本构成要件。
3、加害人不明

所谓加害人不明，就是指数人实施了可能造成 他人损害的行为，事实上只有部分行为人的行 为实际造成了损害后果，但无法确定具体的加 害人。此处所说的加害人不明，并非指实际从 事危险活动的行为人不明，而是指这些人中到 底谁的行为造成了损害结果不明确。

他的理由是，在民事诉讼当中，证据证明的标准是法律事实，不 是客观事实，如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的 行为和损害结果没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官 能够形成心证，证明就完成了，就认定这样的事实。既然它是这 样的证明标准，那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能 够证明自己的行为和损害结果没有因果关系，按照这样的规则， 每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果，就是损害是客 观存在的，也确实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由 于都证明了自己不是真正的侵权人，被侵权人就没有办法得到赔 偿了。所以能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的不能 免除责任，只有能够证明谁是真正的侵权人的才可以适用免除责 任的规则。

其二，是否定说。此种观点认为，共同危险行 为人不能仅仅只是证明自己没有实施加害行为， 就可以被免责，还必须要证明谁是真正的加害 人。不能因为共同危险行为人提出证据证明损 害后果不是由其行为造成的即可免责，行为人 必须提出证据证明损害是由其他人中具体哪个 人造成的，才能够被免责。

2001 年 12 月 21 日发布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的 若干规定》第 4 条第 7款规定: “因共同危险行为致人损害的侵权 诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果 关系承担举证责任。”2003 年 12 月 26 日发布的最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 以下 简称《人身损害司法解释》) 第 4 条规定:“二人以上共同实施危 及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为 人的，应当依照《民法通则》第 130 条规定承担连带责任。共 同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔 偿责任。”据此，共同危险行为诉讼之免责事由，即被告证明自 己行为与损害无因果关系。
第二节我国对于共同危险的立法发展：

2001 年 12 月 6 日颁布的《最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证 据规则》）第 4 条第 7 款规定：“因共同危 险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为 的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系 承担举证责任。”


2003 年 12 月 4 日最高人民法院颁布的《关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简 称《人身损害赔偿司法解释》）第 4 条明确规定： “二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成 损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照 《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同 危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的， 不承担赔偿责任。” 《侵权责任法》第 10 条借鉴了有关司法解释的经验， 进一步完善了共同危险行为制度，其规定：“二人以 上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或 者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的， 由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人 承担连带责任。”

对于危险的界定。德国民法学通说则认为,并 非所有的有“危险”行为都构成共同危险行为, 只有那些就已经产生的损害而言具有“高度真 实性”或“确定的适格性”的行为才可能构成 共同危险行为。
2、共同危险行为人没有意思联络

《侵权责任法》颁布前,对于共同危险行为的主观要件 有不同的认识。有人认为,共同危险行为人主观上具有 共同过错,包括共同故意和共同过失;还有人认为共同 危险行为主观上为共同过失。笔者认为,共同危险行为 既可以适用于一般侵权行为,也可以适用于特殊侵权行 为,所以讨论共同危险行为人是共同过错还是共同过失, 毫无意义。重要的是,必须明确共同危险行为人之间没 有意思联络。因为在共同加害行为与共同危险行为的 适用顺序上,共同危险行为从属于共同加害行为。只有 不构成共同加害行为,才能考虑能否适用共同危险行为。

史尚宽：“共同危险行为与纯粹之共同侵权行 为人不同者，非因全体之行为是其发生损害， 惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不 知其为谁之时也”。
第四节共同危险行为的免责

所谓共同危险行为免责事由，通常仅讨论其所 特有的事由，而不涉及诸如正当防卫、受害人 同意等一般意义上的免责事由。其主要的争议 问题是，行为人证明自己的行为与损害之间没 有因果关系时即证明自己不是具体行为人时， 是否可以免责。对此存在两种不同的观点。


C.某城发生骚乱,犯罪分子甲、乙、丙、丁先 后对A超市进行了抢劫,现查明A超市损失了价 值40万元的货物,但无法查明该四人各自实际 抢劫了价值多少的货物,可否依共同危险要求 四人就A超市40万元的损失承担连带责任? D设 10 人无合意分别枪击他人之犬，一弹命 中，不知何人命中。已知 9 人用手枪，1 人用 步枪，命中之弹为手枪子弹，如何规定共同危 险行为人?

设 10 人无合意分别枪击他人之犬，一弹命中， 不知何人命中。已知 9 人用手枪，1 人用步枪， 命中之弹为手枪子弹，如何规定共同危险行为 人?按“肯定说”，全部 9 名手枪手承担连带 责任，步枪手不承担责任。按“否定说”，10 人承担连带责任，步枪手即使能够证明自己的 行为不可能侵权，亦不能免责。

其一，是肯定说。此种观点认为，加害人只需 要证明自己没有实施加害行为，就可以被免责， 而不需要证明谁是真正的加害人。因为，从因 果关系角度来看，加害人能够证明自己不是真 正的行为人，就已经表明其行为和损害结果之 间没有因果联系。至于证明谁是加害人，不是 共同危险行为人所应负的义务，法律也不要求 最终确定确切的加害人，民事责任则应由剩余 的被告来承担。


A甲、乙、丙在楼顶聊天时见丁从远处走来,三人决定 看谁能拿石头打中丁。丁被其中的一块石头击中,现不 知该石头为何人所扔,三人亦均否认自己所扔。对甲、 乙、丙是否适用共同危险行为? B路旁停靠的甲之A车的侧部被经过的车辆撞坏,肇事 车无法查明。可以明确的是,于损害发生的时间段,乙 驾驶的B车曾在该路上出现过。当时,乙处于醉酒状态, 超速且蛇形经过A车,甲可否依共同危险行为请求乙承 担责任?


关于<侵权责任法>第10条共同危险行为,重点 的问题如下:首先,应如何理解”二人以上实施 危及他人人身、财产安全的行为”? 其次“不能确定具体侵权人”是什么意思？ 第三,共同危险行为人的免责事由应如何确定?
第三节共同危险行为的特征


1、行为是由数人实施的，行为的性质具有 危险性。 共同危险行为中必定存在数个参与实施危险 行为之人即共同危险行为人,德国民法称之为 参与人(Beteiligte)。这是共同危险行为的数 量特征，也是共同危险行为成立的前提。

持肯定说的学者则认为: 无论《侵权责任法》 立法者的原意如何，根据第 10 条文义，“不 能确定实际加害人”只是共同危险行为之要件， 与共同危险行为免责事由无涉.因此，第 10 条 没有直接规定共同危险行为之免责事由。但从 第 10 条文义之逻辑可以推论，任何不可能 “危及他人人身、财产安全的行为”，均非共 同危险行为，因此，第 10 条实际上采“肯定 说”。将第 10 条解释为“否定说”，违背文 义。

对于上述论争，笔者认为，应当支持肯定说。 共同危险行为连带责任的基础在于可能因果关 系，故在确定不存在因果关系时，承担连带责 任的基础业已丧失，当然应免于承担责任。如 果此时仍然要行为人承担连带责任，必须具备 其他的正当化基础。对此，可供选择的仅有共 同过错。

也即仅在数行为人系基于一致的行为安排而作出相应 行为时，才可能即使证明了无因果关系也不免责。但 此时行为的类型实际上已发生了变化，即已被归入主 观共同侵权范畴之中，而与共同危险行为无涉了。可 见，在不存在其他正当化基础的情况下，所谓的加强 受害人保护、预防损害发生、利于发现事实真相等理 由，均不足以让行为人承担连带责任。具体案件中， 如果真切地感到让证明无因果关系之行为人免责很不 合理时，往往是因为实已存在其他被忽略的可正当化 连带责任之因素，故此时调整对行为类型归属的判断， 才是妥当的途径，而不应走向一般性的限制共同危险 行为免责事由之途径。