法律的道德性读书笔记

1 / 31 法律的道德性读书笔记 《法律的道德性》是富勒编写的书籍，由商务印书馆于2016年11月出版。第一次阅读本书的读者提供一项建议。可以起到两方面的作用：一方面可以使他们很快找到与自己的专业旨趣相关的或许有价值的内容，另一方面可以使他们大致了解法学家们在界定自己的研究主题时存在的基本观点分歧。 法律的道德性读书笔记 美国法学家朗〃富勒先生所撰写的《法律的道德性》一书是新自然法学派的重要著作，标志着自然法学在现代的全面复兴。以下对本书阅读的情况作一个总结。 关于作者部分的介绍可参见严存生先生的《西方法律思想史》页385 富勒在本书的开始首先以两种道德的区分作为探讨法律道德性的进路，即义务的道德和愿望的道德。在这两种道德中，‚愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的示例。它是善的生活的道德，以及充分实现人之力量的道德‛，而‚如果说愿望的道德是以人类所能达至的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。它确立了是有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则‛。富勒在第一章中进而指出，法律不可能从2 / 31

最高的要求去要求一个人，而‚只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活‛。在这里，富勒认为义务的道德是法律的‚表亲‛，因为两者都在于规定维持一个有序社会的最低限度和要求。 这两种道德如何做出界分，首先富勒排除了一种错误的观念，即认为如果我们要知道哪些是我们的义务，那么首先我们需要知道一个完整的图景。换句话说我们只有首先确定愿望的道德的标尺，才能了解什么是最低的限度。富勒反对这样的看法，‚在人类目的的疆域——不仅包括人类行动，也覆盖着人迹所至的其他任何角落——我们都可以发现这样一种观念的拒斥：我们无法知道什么不适合于一种目的，除非我们知道什么是最合适于实现这一目的。在选择实现我们目的的工具和手段时，我们能够而且的确是时常在对我们所试图实现的目的只有不完备的认识情况下尽力而为‛。在这一点上我认为有很明显的有限理性的印记，这一点也是同以前的理性主义的自然法的不同。因此富勒认为义务的道德反而是在愿望的道德之前的。 同时通过经济的方式进行对比，即义务的道德相当于经济上的交换经济学所涉及的内容，而边际效用经济学，即如何让有限的资源达到最大的功效，则与愿望的道德之间有很紧密的联系。 进行了上面的铺垫之后，富勒先生开始对与‚道德使法3 / 31

律成为可能‛进行论述。他的内在逻辑结构是这样的。首先富勒认为法律并不是一种‚发自于政府而强加于公民的单项权威的投射‛，而是一种‚公民与政府之间的目的取向互动的产物‛，也就是说‚法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目标‛(169)。‚在几乎所有的社会中，人们都能看到使某些类型的人类行为服从于规则之明确控制的需要。当他们开始从事确保这种服从的事业之时，他们就会逐渐看到这样一项事业包含着某种内在逻辑，也就是说，如果它的目标要得到实现，它就必须加强某些必须被满足的要求‛(175)。 ‚因此，正是因为法律是一项有目的的事业，它才呈现出法律理论家们能够发现并且将其视为给定事实情境中的已知因素的结构恒定性‛(175)。 为什么法律是一项事业，它的目的何在?富勒先生认为法律的核心价值，或者实质性自然法应该是：‚开放、维持并保护交流渠道的完整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。在这个事项上，愿望的道德所提供的决不只是善意的忠告和追求卓越的挑战。在这里，它是用我们习惯于义务的道德那里听到的那种命令式的语气在说话。而且，如果人们愿意倾听，便会发现这种声音不同于义务道德所发出的声音，它可以穿越界限并跨过现在将人们彼此分割4 / 31

开来的障碍。‛(215) 这一点和分析实证主义法学的观点相左，即分析实证主义法学认为法律并不包含任何道德性，法律只是一种强制性规范，是一种权威的单项投射。富勒指出法律不可能只是权威的单项投射，‚而基本上是一项为公民彼此之间的交往行动提供一套健全而稳定的框架的事物，政府在其中的角色只是作为一个维护这套系统之完整性的卫士‛(243)。在这里，富勒最终指出两者的分歧的所在‚制定法本身也有一个前提条件，也就是统治权为自己必须承诺在进行统治时会遵守自己确立的规则。在这个意义上，实证主义者认为是自上而下(垂直性地)设臵的法律中也包含着一项平面性的因素‛(269)。我认为这也是新自然法中最重要的部分。 在这里，富勒认为法律并不是垂直结构的，而更多的是一种平面结构，即一种契约性质，维持一套法律体系的运转取决于互相交织在一起的责任的旅行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。这是一种互动式的契约关系，而不是投射关系，其中包含着统治权力对与公民的‚承诺‛。 因此，在这样一种平面结构中，既然不存在任何绝对的权威，那么法律内在就必然包含着一定的道德性来衡量契约的合法性问题。这并不是一种‚功效‛问题，这个词‚暗示着一位头脑敏锐并看重结果的观察者，他不会轻易被模糊的5 / 31

目的概念所蒙蔽‛(236)。但是‚功效‛一词意味着一个主动的主体与被动的客体，从主体的目的性出发考察一种手段能否完成本身的目的的含义，这就是分析实证主义法学的思维，即法律是一种权威的单项投射。而在互动领域，在不存在明显的权威的领域，大家都尊重的规则则为‚道德‛，‚它需要得到人类交往的牢靠底线的支持，至少在现代社会中，只有健全的法律制度才能提供这种底线‛(237)。 具体谈到法律的内在道德，富勒认为‚就法律的内在道德的要求而言，虽然它们涉及同不特定的其他人之间的关系，但却不仅仅要求自我克制;正像我们的一个不甚严格的说法所表明的那样，它们是肯定性的：使法律为众人所知，使其内部的逻辑已知并且清晰明了，确保你作为一位官员所做出的决策符合他的要求，等等。要满足这些要求，人的能量必须被投入到特定类型的成就上去，而不仅仅是在警告之下不做某些有害的行为‛(51)。 因此法律的内在道德是一种愿望的道德，是一种程序的道德，并不确保一种确定的实体价值，‚从这个意义上讲，我所称的法律的内在道德乃是一种程序版的自然法(proceduarl version of natural law);虽然，为了避免误会，‘程序’这个词应当被赋予一种特殊的以及扩展的意义，以便使它包括像官方行动与公布的法律之间的实质性一致这样的含义。不过，‘程序’这个词从总体上说非常适当6 / 31

地显示出我们在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些建构和管理规范人类的行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质‛。 总结来说，逻辑的开始是确定法律是一种社会互动的契约，在这种契约中不包含绝对权威的单项投射，而是一种互动关系，因此法律首先就是要保护这样一种互动的、开放的关系，其次就是在这种平面的互动关系中我们应当确保一些道德，而不是功效，是一种首先确立的标准，而法律因为是这种互动的实践努力，因此法律最终确定的位臵是在八项规则确立的标准左右，而不是一种完美状态。同时，法律正因为是在实体上确保这种开放，因此其内在道德就是一种‚程序的‛而不是‚实体的‛。 以上就是富勒的论证法律存在道德性的部分，至于法律具体内在道德的八项要求可以参见严存生《西方法律思想史》。 法律的道德性读书笔记 作者资料：朗〃富勒(Lon L﹒Fuller，1902—1978年)，美国著名法理学家，现代新自然法学派主要代表之一。富勒1926年毕业于美国斯坦福大学，l 926—1939年曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。1939—1972年，富勒一直在哈佛大学法学院执教，并于1948年继庞德之后接任该学院专设法理学卡7 / 31

持讲座教授，1972年退休于哈佛大学，一个任教46年。富勒一生著述甚多.他在法理学方面的主要著作有《法律在探求自己》(1940年)、《法理学问题》(1949年)、《法律虚构》(1967年)、《法律的自相矛盾》(1968年)和《法律的道德性》(1964年)等书，被誉为20世纪美国资产阶级非神学新自然法学派的最有代表性的著作。富勒与霍姆斯、庞德、卢埃林四人并列被认为是美国近百年来最重要的法学理论家。富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，在法学理论方面著述甚丰。其内容非常丰富，他所标榜的资产阶级法学观点.在当代美国以及其他国家还有着相当的影响。 著作背景：富勒的新自然法学思想是在与哈特的新分析法学长期论战中发展起来的。1957年4月.哈特在美国哈佛大学讲学时作了一个题为《实证主义和法律与道德之分》的学术报告，为实证主义法学观点进行辩护，并反驳富勒等人对实证主义法学观点的必要修正和评述，从而揭开丁这场论战的序幕。富勒当即对这报告进行了反击，发表了著名的《实证主义和忠于法律一—答哈特教授》的长文.继而二人之间展开了长达数年的论战。论战的时间之长、范围之广，对整个西方法律思想产生了深刻的影响。1961年哈特首先发表了自己的代表作《法律的概念》，富勒也不甘落后于1964年发表了自己的代表作《法律的道德性》，各自在其代表作中系统地阐明了自己的观点并进一步批判了对方。哈特还发表了