潘德克顿体系对中国民法典模式选择产生的影响
民法典总则与民法典立法体系模式
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法典总则与民法典立法体系模式尹田北京大学法学院教授关键词: 民法典总则/立法体系内容提要: 德国民法典总则的形成，是一种逻样思维方法及立法技术运用的必然结果，其本身并不包含任何价值判断。
身份权的独立所导致的“人法”的分裂，物权与债权的区分所导致的“物法”的分裂，以及法律关系一般理论的创制对于法典体系结构的影响，是该法典设里总则的技术原因。
理论界对潘德克吞体系“重物轻人”的批评，混淆了罗马法与近代民法中“人法”以及“身份”的不同概念。
鉴于民法典总则的体制价值和制度整合功能，中国民法典应当设总则编。
一、问题的提出在中国民法典形式体系的设计过程中，学界发生了激烈的论争，学者们相继提出了各种不同的立法体系模式，观点针锋相对，在立法技术层面、立法指导思想上均出现了分歧。
其中真正的对峙，并非产生于“人格权与侵权责任是否独立成编、是否设置债法总则加识产权上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题是否纳入民法典”这样一些非从根本上影响法典整体体系的问题，而是产生于“民法典是否需要设置总则”这一似乎更为重大的问题。
由此，持不同见解的学者虽然被冠以“现实主义”与“理想主义”，甚至“人文主义”与“物文主义”等各种漂亮或者丑陋的名号，但其实际上可被分为“总则派”与“反总则派”:由梁慧星和王利明两位学者分别主持提出的民法典草案建议稿，均采用了德国潘德克吞体系，设置了总则编，而由徐国栋教授主持提出的绿色民法典草案建议稿，主要由“人法”与“物法”两编构成，不存在严格意义上的总则编。
由于总则的取消，“人法”成为该法典草案的第一部分，财产法位居其次。
据此，徐国栋教授称其草案为“新人文主义”，而批评梁慧星教授的草案为“物文主义”，认为物法前置会淹没人的主体性，表现了一种“重物轻人”的思想观念，并由此延展为对以德国民法典为代表的传统民法之“拜物教”的严厉批评。
[1]然而，这种批评真的能够成立吗?二、德国民法典设置总则的原因所谓法典化，系规则体系化达到一定高度的必然结果，而规则体系化则必然要遵守一定的逻辑准则。
中日韩三国民法现代化道路之比较
中日韩三国民法现代化道路之比较法律现代化是时下在中国，抑或所有发展中国家都很流行的研究主题。
然而法律现代化的目标究竟是什么却始终令人感到模糊不清。
韩国民法典的修订是韩国民商法现代化进程中的重要一环，总体上说，两者的发展趋势是一致的，但就其进展的速度和节奏来看却并不完全同步。
功夫在诗外，与其近邻中国一样，民法在韩国的发展主要并不在于其自身形式的完善或体制的进步，还有赖于诸多其它因素。
民法典作为社会生活的重要规范，社会自身的进步才是私法现代化的基础和根本驱动力。
韩国民法现代化的历程以及中国最近20年来的经历似乎在证实这样一个道理：民生的富庶、价值观念的转变、宪政的发展是民商法现代化的必要前提条件。
韩国介乎中国与日本之间，历史上与中国有着极为密切的联系，分享着几乎相同的文化传统，在近代又有着大致相似的遭遇。
因此，以中、日作为比较的参照物，对韩国的民商法现代化道路加以研究势必会对中国自身的问题获得更清晰的认识。
一、民法典的制定韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。
朴秉壕教授曾说：“尤须注意的是，近代以前，继受中国法是其特色。
一个无可否认的事实是，在悠远的历史进程中，从中国继受的儒家法律文化对韩国的传统法律及社会发展产生了深远的影响。
因此，将中国文化度外视之，就不可能真正了解前近代韩国法的特征。
”[1]1945年8月15日，日本宣布无条件投降，自同年9月7日起，朝鲜半岛北纬38度以南地区由美国实行军政统治，但实际上仍继续援用旧有的日本帝国主义时代的法令。
后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。
这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。
”1948年8月巧日，大韩民国政府成立。
韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。
[5]民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。
再谈民商合一与民商分立——以民法典的编纂为背景
学论理★★★★!"#$%&'#(#)%*"收稿日期：2019-12-11作者简介：姜月（1995-），女，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，从事民商法研究；杨天钥（1998-），女，黑龙江佳木斯人，硕士研究生，从事民商法研究。
再谈民商合一与民商分立———以民法典的编纂为背景姜月，杨天钥（黑龙江大学法学院，哈尔滨150080）目前，我国民法典编纂的工作已经告一段落，取得了初步成效。
十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》，完成了民法典编纂的第一步；而十三届全国人大三次会议正式通过了《中华人民共和国民法典》，为我国民事方面的立法工作画上圆满的句号。
无论是考虑到我国的立法传统，还是较为全面细致地比较民法与商法的关系，全国人大都一贯坚持民商合一的立法体例来进行民法典各分编的编纂工作。
这对于如何构建商事规范，正确处理民法典与商事规范的关系具有重要的价值与意义，不仅能在一定程度上有利于民法典的顺利有效实施，更能给立法者以重要的启迪与富有科学性创造性的选择[1]。
而且学术的发展正是因一次次的激烈讨论和一次次的推翻与重建才得以不断的发展，这不仅不会影响法典的颁布与全面的实施，还会促使法典更加具有科学性与先进性，产生事半功倍的效果。
一、民商合一与民商分立之争我国应选择民商合一还是民商分立的立法体例是一个并不新颖的问题，但却是一个一直以来学界争论不休的问题。
学者们对此意见纷纭莫衷一是：江平老先生指出，民法典不应该负重前行，而应轻装上阵。
无独有偶，王保树教授也支持民商分立的观点。
然而，坚持民商合一立法体例下，在民法典中融入商事规范，是目前我国民法学界的主流观点，同时持此观点的王利明教授指出，现代民法具有多元、开放的特点，商法为民法所借鉴和吸收[2]。
不可否认的是，我国民商合一的立法体例给我国的民法典编纂出了个空前的难题，毫无前人的踪迹可寻，这便是李建伟学者提到的前无古人的难题。
这是因为我国要在坚持民商合一立法体例下，采用潘德克顿体系编纂民法典，而众所周知在世界范围内，民商事立法理论深厚，立法技术先进的国家中，还没有任何一个国家与我国处于相同的情况，创立潘德克顿体系的德国不支持民商合一，而支持民商合一的意大利却缺乏一个提取公因式样式的系统的民法典。
方兴未艾的民法典编纂运动
40新视点·法治足迹今年10月1日，《中华人民共和国民法总则》正式生效。
这部被称为“民事权利百科全书”的总则，开始影响每个中国人的社会生活。
“民法总则”的通过和颁布，是我国民事立法史上继1986年《民法通则》颁布实施以来的又一件具有里程碑意义的大事，它标志着我国民事法律制度从此开启了“民法典时代”。
从世界史的角度来看，我们正处于方兴未艾的民法典编纂运动当中。
以理性来建构生活法典编纂理念起源于17世纪晚期和18世纪的欧洲大陆国家的法学，并在推崇理性的启蒙运动中发展到了顶峰。
启蒙运动，又称启蒙时代与理性时代，是指在17世纪及18世纪欧洲地区发生的一场哲学及文化运动，该运动相信理性发展知识可以解决人类实存的基本问题，并且强调这个世界的秩序完全可以按照人类自己的理性来安排，而不是上帝。
在这种信念下，一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。
这种法律规则就是民法。
民法改造社会和推动社会进步，把法思想变成法律上一个个的规范，用一个个的规范组成大的规范群体，用整个大的规范群体规范和引导社会上每一个人的行为，用这种法律科学性的方法就改造了整个社会，推动了整个社会革命性的发展和进步。
此外，在近代法律体系形成之前，法官自由裁量权是一个普遍性难题。
因为法律规定的不够具体和详细，法官可以任意地曲解法律条文，徇私枉法。
以法国为代表的大陆法系国家为了解决封建时代专横的司法权滥用，“绝对排斥司法裁量的介入”，力图制定一部详尽具体、无微不至的“诀疑式”法典。
在种种因素的作用下，这一时代的法典俨然成为“本身业已构成的完整自足之法源体系，系为被写下来的理性”。
于是，轰轰烈烈的民法典编纂运动就开始了。
200多年来，共出现了三波潮流。
第一波：四部“理性法”掀起欧洲大陆第一次法典编纂浪潮的是四部“理性法”法典：1756年《巴伐利亚民法典》、1794年的《普鲁士邦法》、1804年《法国民法典》和1811年的《奥地利一般民法典》。
民法典总则与民法典立法体系模式
总则编的存在已成定局。因此，无论基于何种理由，再去喋喋不休地讨论 民法典是否需要设置总则编，于国于民，似无实益。当下需要着力做好的 事情，应是深入研究如何克服潘德克吞体系的弱点和弊端，结合中国的国 情，使中国民法典总则编的结构和内容最大可能的科学、合理和实用。
获得 了第二块重要的基石 。
至此，在德国民法典中，有关人格的一部分规定被融化于自 然人权利 能力规则之中，其余有关自然人身份的规则独立为身份法，列入法典分 则。因此，所谓德国民法典中人法的在先位置被总则取而代之的说法其实 是不确切的。德国民法典的总则与分则中的各类具体权利处于纵向之关 系，仅有上下之分，而无先后之别，而总则与身份法之上下，仅仅是基于
必须击破法国民法典所设置的人法的固有框架。这就决定了德国民法典所 必须采取的两项重要举措；其一，特别创设单纯表现权利主体资格的 “ 权利能力”概念，以使法人与自然人能够在 “ 主体”的名目下获得并列 的逻辑基础；其二，将 “ 身份权”与自然人的主体资格予以立法体例安 排上的分离，以使 “ 主体法”获得其内容上的单纯性。如此一来，人法 变成了与身份无关的、干干净净的 “ 主体法” ，法人即得如真实自然人一 般昂然而入，毫无阻隔。“ 主体法”与物权、债权以及身份权显然不在同 一逻辑位阶，前者的规则得普遍适用于后者。由此，德国民法典获得了构 建其总则的第一块基石。 第二，物权与债权的区分与 “ 物法”的分裂。权利的类型化，是大 陆法立法技术的主要特点之一，而与罗马法、法国民法很不同的是，德国 民法将这一抽象技术运用到了极致，其最为辉煌的成果之一便是将物权与 债权两相分立。德国民法创设物权概念的目的，并不仅仅是对于所有权及 其他物权所进行的单纯抽象与归纳整合，而是通过对物权的高度类型化， 使物权与债权达到一种本质的分离。因此，德国民法在类型化物权的同 时，也全面完成了对债权的高度类型化，从而使债权从根本上获得了与物 权平起平坐的重要地位。自 此，民事权利的类型化工作得以全面完成，物 权、债权与身份权被固定为民事权利的三大类型，并由此成为德国民法典 构建其分则结构的基本依据。随着这三种类型化权利的分而自 立，对其抽 象出一些普遍适用的共同规则随即变得可能且成为必要，而这些共同规 则，正是法典之总则得以建立及有可能建立的基本素材。 第三，法律关系理论与法典体系的建构。以法律关系的要素为基础材 料构建起来的德国民法体系，不可能不在安排各种具体法律关系，即各种 类型化权利的同时，合乎逻辑地对法律关系的一般准则作出安排，这就形 成了其设置总则的最初动机。于是，依照一种相同的逻辑推理方法，在物 权与债权相互分离以及身份权获得独立的基础之上，“ 物权行为”与 “ 债 权行为”以及 “ 身份行为”被同时发现，从中再进一步抽象形成 “ 法律 行为” ，认为其普遍适用于各种具体权利，从而使德国民法典总则的设立
中国民法典制定现状及主要问题(孙宪忠)
中国民法典制定现状及主要问题孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授上传时间:2005-11-7[摘要]中国民法典的制定是中国法学界的盛事,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。
然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。
通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1)必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2)必须进行扎实的实践调查;3)必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。
[关键词]民法典物权法潘德克顿法学中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。
对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。
本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。
一、中国民法典制定的历史背景中华人民共和国成立至改革开放之前(1949—1978)30余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。
虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制,但是更深层的原因是中国从上个世纪50年代中期开始全面而且彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。
在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。
但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。
50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。
此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”[1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。
论民法典贯彻体系性科学逻辑的几个要点
论民法典贯彻体系性科学逻辑的几个要点作者：孙宪忠来源：《东方法学》2020年第04期内容摘要：正确把握民法典的体系性逻辑对于民法典的理解与适用具有深刻的现实意义。
“法典”意在强调民法典的综合性、体系性与科学性。
由于采用潘德克顿编纂体系，我国民法全部法律规范区分为总则编和分则编，需要明确总则编对各民法规范的体系統辖作用，同时注意共同性规则、一般性规则和但书条款各自的不同功能。
财产权利立法部分主要涉及物权和债权，对此采用区分原则加以区别。
人身权利体系逻辑上，民法典首先强调人身权利，再强调财产权利，现认为身份权的产生基础是婚姻家庭中的身份。
人格权独立成编利于正面宣誓人格权利，提高人格权保护水平，但并不意味着人格权可以转让。
关键词：民法典编纂体系性逻辑总则编财产权利身份权人格权中图分类号：DF51 ;文献标识码：A ;文章编号：1674-4039-（2020）04-0018-28《中国人民共和国民法典》（以下简称民法典）已经由第十三届全国人大第三次会议通过，最终通过的民法典共计7编84章，条文多达1260条，涉及具体法律规范和法律制度就更不胜枚举。
如此之多的法律条文、法律规范和法律制度，是如何编纂成为一部整体的法典，更是需要我们研精覃思。
民法典的条文和制度，不是一麻袋土豆，不能散乱无章，必须有一个逻辑。
民法典本身规范的社会事务就如此之多，法典之外，还存有很多特别法律规范（商法、知识产权法），法典之内外如此之大的规范群体，其内在逻辑到底如何，对法律实务而言甚为重要。
正如机器制造和机器使用，若想正确地操作机器，就必须知道机器的制造原理，了解机器的各个主要部件之间，是如何联动运作的。
至于机器使用，同样需要掌握机器制造原理。
否则，一旦机器故障，连如何修理都不知。
民法典适用亦是如此。
1260个条文，仅字数就达十几万。
涉及具体案件分析和裁判时，如何寻求最佳的条文就成为一个难题，更不谈该条文规范的关联问题，比如统辖具体规定的民法总则的一般规则。
简评德国民法典及其对中国的影响
２００８．０１（中）ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ法国民法典没有明确规定总则，而以序编为总论部分。
其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。
其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。
”实际上这6条相当于整部法国民法典的基本原则。
德国民法典则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～40条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。
但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。
至于对时效的规定，法国民法典放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。
第二、关于物权的规定1、两部法典对物权规定的特点。
法国民法典没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。
它对债权、物权的规定是混杂在一起的。
德国民法典以体系的科学和概念的准确为特征，将体例分为总则和分则，在分则中将物权单独作为一编，明显与债权区分开来。
法国倾向于不得违背公序良俗，着重保护近代物权不受侵害；而德国则注重于保护交易安全。
2、对物权行为的性质规定不同。
德国民法典强调物权行为的独立性，而法国民法典则否认物权行为的独立性。
3、关于役权的规定。
对地役权的范围规定不同。
法国民法典只规定了地役权，而德国民法典除了地役权外还规定了人役权。
第三、关于债的规定1、债的发生原因不同。
法国民法典规定债的发生原因有契约、法律之强制力、负担义务、债务人本人的行为（由准契约、侵权行为或准侵权行为而发生的债务）。
德国民法典规定债的发生原因有合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。
2、对债权的客体规定不同。
法国民法典中的债的客体不是物，而是一种对人的权利，即要求他人负担给付、作为或不作为的权利。
德国民法典规定债的客体是给付。
3、对债的消灭条件规定不同。
法国民法典规定了清偿、更新、自愿免除、抵消、混同、标的物灭失、无效或取消、债的解除条件成就、时效完成等4种方法。
德国民法典规定债的消灭条件为履行、提存、抵消、免除等4种方法。
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潘德克顿体系对中国民法典模式选择产生的影响
一、我国民法典立法模式观点之争
我国民法典的制定，已经进入了一个草案制定的阶段，到目前为止，已经有了官方的草案，当然也有学者提出了草案。
但最终民法典会以怎样的形式面世，我们至今也无法预测。
这也是本文再探讨我国民法典立法模式选择的一点现实意义。
对于我国民法典的体系选择学界一直曾有不同的观点。
（1）采用编纂模式或者潘德克吞立法模式我国大多数学者都持有这一种观点。
这一种模式即是按照一定的逻辑结构将相关的规则、制度加以整合，形成具有逻辑层次性和体系性的法典。
（2）采取汇编模式。
这一思路的特点是，在制定民法典时，不必要追求逻辑性和体系性，各部分相互独立，相互构成松散式、邦联式的关系。
对于这两种立法思路，梁慧星教授认为，其差异在于其根源在于采抑或大陆法系或英美法系立法形态的问题。
梁慧星教授认为，大陆法系和英美法系的区别，不仅仅是成文法与判例法的区别，更主要的是是否注重法律的逻辑性和体系性的问题。
二、我国民法典模式对潘德克顿体系的借鉴必要性分析
潘德克吞体系自创立之今天在大陆法系国家的发展，一直保持着旺盛的法律生命力，笔者认为在于两点，一是其概念化、逻辑化和体系化特质所具有的判例法所无法比拟的优点，二是它能够以一种开放的体系吸收其他因素以致于能够适应不同土壤。
所以，无论我国民法典体系未来的体系模式是采用潘德可吞模式或者说是汇编体系范式，或者学界有学者提出的现实主义路线，对潘德克吞体系的借鉴也是必要的，原因有二：
（一）从我国的历史传统来看，也应该继续维持潘德克吞体系在民法典制定中的作用。
因为，自上世纪初法制改革，选择、移植了大陆法系德国法模式后，德国法的这套原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。
虽然新中国成立后，我国全面废除了六法全书的体系，而引入了苏联的民法，但苏联民法也同样是德国民法的推崇者，所以这仍然是我国法律文化的延续。
改革开放以后，所制定的《民法通则》《合同法》等，完全是采用潘德克吞立法体系。
其中涉及的法律行为、请求权、权利能力、行为能力等完全是德国式的。
这就说明，从德国继受的这套东西，也就本文所讲的潘德克吞体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组陈部分。
如果说，我们现在制定民法典时对我国民法的完善，那么就应该是现有体系的完善，那么也就是潘德克吞体系的发展，所以继续深入研究并加以借鉴才是正确的思路。
作文/zuowen/
（二）针对学界反对借鉴潘德克吞体系最主要原因在于潘德克吞抽象化体系难以理解，使得一般人难以进入这座象牙塔之中，从而有可能有悖于我国民法典制定的初衷，即倡导法
治社会与民法治理。
这些反对者同时认为我们应该仿照法国民法典。
对于这一问题，笔者对此认为，这些反对者的担心以及主张采用法国民法典的观点是理由不够充分的。
第一，潘德克吞体系缺失体系高度抽象使得普通人难以进入这座民法的象牙塔之中，但随着潘德克吞体系在各国的发展，潘德克吞体系更多的坚持的是一种思维模式或者建构方式，而那种极其精密和深邃的概念和逻辑式的潘德克吞体系样式现在也只有在最早继受《德国民法典》的国家中才能看到；第二，我国近几十年来，由于一直受潘德克吞体系的影响，在这过程中形成的法律文化之中，已经有了潘德克吞体系所要求的体系化、概念化、逻辑化的思维方式的元素，所以理解之难度也并无反对者描述的那么严峻；第三，加之我国几十年来，已经培养了大批的法律人才并同时国民的法律意识或者法律素养也已经大幅提升。
从这三点，笔者认为，反对者的担忧就应该消除。
至于反对者认为应采用法国民法典，笔者认为这样的观点也不够理性。
因为《法国民法典》较之《德国民法典》的贡献，不在于立法技术，而在于价值理性方面，因为《法国民法典》第一次确立了所有权神圣、契约自由、与过错责任原则，体现了自由资产阶级思想家的人权思想。
但这部通俗易懂的法典在适用中却遭受挫折，使得它在解决纠纷是，经常处于无法可依的状态。
这是因为如果立法语言的通俗化，其拓展的外延就必然很小，当出现一种调整事项超出这一外延，自然在法典之中也就无法寻找到依据。
但是潘德克吞体系的概念化却能够弥补这一缺陷。
通俗化的立法必然在立法技术上不会有太高的考究，那么就会对尽可能小、细的实现纳入法律调整范围之中，试想这样的法律下，人们的生活就如设定好程序的车间工人，这又怎么能激发市场主体的参与积极性呢，这是不是有违于民法典制定的初衷呢。
三、结语
我国民法典的制定是一项庞大的工程，我国学界、官方已经认识到了民法典的重要意义和民法典编纂需要解决的诸多问题。
当下，笔者认为，我国民法典的制定工作，在思路上应该采用梁慧星教授提出的现实主义立法，即从中国的实际出发，以德国式五遍制作为基础，适应21实际社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验；在具体工作上应该从立法技术层面上展开向潘德克吞体系的深入研究；同时加强民法理论研究、民法法律文化培养等工作。
笔者所要表达也就是要将潘德克吞体系中国化。
参考文献
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[2] 梁慧星.当前关于编纂民法典的三条思路[J].律师世界，2003年第4期.
作者简介：张志虎（1988- ），男，甘肃武威人，兰州大学法学院2011级硕士研究生，研究方向：知识产权法。
总结大全/html/zongjie/
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