中国法律思想史论文 论封建正统法律思想

论封建正统法律思想

【摘要】封建正统法律思想是封建时代的法律思想的重点和主体。它自汉武帝时代确立之后，逐渐法典化、哲理化、并在具体立法司法领域不断变化。封建正统法律思想以经过改造的先秦学说为指导原理和中心内容、在中国封建社会中占统治地位的法律思想。它和中国封建社会的历史发展相适应,逐步形成自己的体系,对中国封建法律及其发展，一直发挥着重要的作用与影响。本文主要从中国封建正统法律思想的形成、主要内容、特点以及其衰落等角度论证其对中国历史和法治发展的重要性，说明其作为中国古代法律思想的主要组成部分对构成中华法系诸特点的决定性作用。

【关键词】封建法律思想、德主刑辅、礼法并用、原心定罪

【正文】

中国封建正统法律思想，是在中国进入封建社会并且经历了秦代和西汉初期80年统治之后的汉武帝时期开始并逐步形成的。作为封建地主阶级的意识形态，它是为中国封建统治阶级服务的、维护和加强封建的经济剥削、政治统治和文化专制的重要工具。在整个封建社会，像先秦那样的儒法对立已经不复存在。在特定历史条件下，一些封建统治阶级内部的较为清醒的政治家、思想家，曾提出变法图强。加强法制、整肃纲纪的主张。

一、封建正统思想的形成

封建正统法律思想的出现，除了有它特定的时代背景，即为了适应巩固和发展封建大一统的需要之外，还有它的广泛的历史渊源。从理论方面来说，这种渊源，可以上溯到商、周以至更早的年代。大致言之，有以下几个主要的方面：（一）神权政治论

封建正统法律思想的基本指导思想之一，是以“天人感应”的神学目的论为基础的君权神授理论。这种理论把天描述成创造和主宰一切的有意志的人格神，制造出“天志”和“天意”的概念：把一切自然现象都按照目的论的要求赋予道德的属性，把人间的吉、凶、祸、福说成是由天帝的喜、怒、爱、恶所决定的奖赏和惩罚，把人间的王国比附为天上的王国，并把人间的君主神化为代行“天意”的天帝的儿子，即“天子”。这完全是夏、商、西周时期奴隶主贵族统治奴隶和平民的神明和天道观念的继承和发展。所不同的，只是突出地强调“天副人数”，赋予这种观念以更多的理论内涵。正是以这种理论为指导，所以在法律上也就继承和发展了奴隶社会“天讨”，“天罚”的神权法思想，制造出所谓天道“任道而不任刑”等理论，从而使“德主刑辅”，“明德慎罚”成为法律思想的主要内容。

（二）宗法等级观

中国由父系家长制发展、演变而成的宗法等级制度，经过西周时期的改造和发展，成了维护和巩固奴隶制统治的有力工具。后来新兴的地主阶级继续利用它，使之变成了整个封建统治秩序的基本支柱；它所强调并用以“别贵贱，序尊卑”的“尊尊亲亲”原则，发展到汉中期，由于儒家经典受到推崇而进一步成为封建统治者确立自己的伦理道德观念的基础。这时不但根据“春秋之法”建立了“以人随君，以君随天”的尊君卑臣的理论，而且确立了“事各顺于名，名各顺于天”的名分等级界限。因而体现在法律思想上，也就明确树立了贯彻着宗法等级观念的法有差等的原则。例如封建法律中所包含的族规家法的内容和司法实践中遵循的“凡命夫命女不躬坐狱讼；凡王之同族有罪不即市”以及“八议”、“亲属相容隐”等等原则，大抵都是来源于这种宗法等级观念。

（三）阴阳五行说

战国时期以邹衍为代表的阴阳家，在具有朴素唯物主义自然观点的阴阳和五行学说的基础上，创立了“五德终始说”，曾先后被秦、汉王朝的建立者利用来作为他们奉天承运、更称号、改正朔、易旌旗服饰、神化各自统治的根据。嗣后由于它和儒经的结合、特别是由于谶纬神学的泛滥，更渗透到了意识形态的各个领域。于是在法律上，不仅由于形成了体现阳尊阴卑的“三纲五常”的伦常体系，使得作为封建社会束缚人民的四条绳索的神权、君权、父权和夫权始终互相依存，渗透到了封建法律的各个方面；而且也形成了指导立法和司法实践的以“阳为德，阴为刑”和“厚其德而简其刑”为内容的德主刑辅理论和司法时令说；从立法设刑到刑罚的运用，莫不显示着这种阴阳五行说的强烈影响。

（四）百家诸子学

封建正统法律思想的形成，是和汉代今文经学的发展密切联系在一起的。它的指导思想和许多主要内容，基本上来源于儒经、特别是《公羊春秋》的微言大义。然而在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以前，汉初的统治者曾为改变秦代的思想文化统制政策而“大收篇籍，广开献书之路”；在此以后，汉武帝也仍然指令“建藏书之策，置写书之官，下及诸子传说，皆充秘府”。这种情况使得儒家以外的其他各家各派的学说，即使到了汉代中期，也不但远未泯灭，而且仍在继续流传并发挥各自的影响。正因为如此，的以在法律方面它使得正统法律思想的内容除了主要来源于作为官学的儒家经义之外，还广泛吸取了其他各家各派的思想资料。例如从尊卑等级为中心内容的礼的观念及其“尊尊”、“亲亲”原则，既是先秦儒家所倡导的伦理学说的发展，体现了《公羊春秋》的要义，而其中的尊君理论所具的法制内容，又是对先秦法家所强调的法治的基本含义的吸收。又如关于德刑关系、尤其是德主刑辅的理论，不仅直接来自儒经所强调的“明德慎罚”，“明

刑弼教”的观点，而且也在一定程度上来源于先秦阴阳五行家所鼓吹的“阴阳”，“经权”和汉初黄老所奉行的文武张设、德刑相济一类主张。所以，封建正统法律思想，不仅是先秦儒家法律思想的继承和发展，而且也和先秦其余各家的法律思想，有着千丝万缕的联系。

因此，如上所述，封建正统法律思想的形成，有着多方面的原因。它在两汉时期的发展过程，大体上是和当时经学的发展过程相适应的。

二、封建正统法律思想的基本内容和主要特点

作为封建正统法律思想指导原理和中心内容的儒学，基本上不同于先秦的儒学。一方面，它把先秦儒学的内容作了神圣化、神秘化的加工和改造：把儒家经典和宗教神学结合起来，把地上君权和天上神权结合起来，把社会人事和自然现象结合起来，把原来只是表达一种政治社会思想的先秦儒者的一家之言,通过政权的力量,使之成为政治、社会以至家庭生活的最高准则，使之变成了符合“天人感应”的神学目的论的“永恒真理”。另一方面，它以这种儒学为主，汲取其他各家、特别是学说中有利于当时统治的内容作为补充；魏、晋以后，儒、佛、道合流，更汲取了佛、道两家的某些思想作为补充，使之成为适应性很强的精神武器和统治工具。

1.则天顺时，法自君出

起源于夏、商、西周时期的神权政治理论，到了封建社会，由结合阴阳五行学说，发展而为天人感应的神秘主义的官方思想。它公开鼓吹天子是上天之子，人间的君主是上天的代表。君主“受命于天”，承天意以从事，法律上对犯罪的惩罚，是君主顺天行诛、“天讨有罪”的结果，从而进一步肯定了法自君出的观念。所谓“君者，出令者也”。皇帝一言而为天下法,是“三尺法”的最高主宰举凡“诏”、“令”、

“”、“格”、“式”、“例”等都得由皇帝发布和批准。他可以任意“钦定”法律，也可以任意破坏法律；可以法外施恩，也可以法外加刑，而臣下则“专以人主意指为狱”。因此，中国封建法律对于任何侵犯皇权和统治阶级利益的言行，都视为违反“天常”或“天理”的大逆不道的罪行而规定最严厉的处罚。宋代理学出现以后，在董仲舒“道之大原出于天”的理论基础上,发展而为“天理化育流行”之说于是“存天理，灭人欲”就成了当时政治法律的指导原理，作为“天理”实质内容的封建纲常名教，进一步成了立法和司法的最高准则。

这种“则天顺时”的思想，还被用来解释天时与刑德之间的关系，并据以规定法律具体执行中必须遵循的若干准则。它认为,天地间的阳和阴,分别代表着春夏和秋冬4个季节。春夏是万物发生、成长的季节,只能施行仁德;秋冬是萎缩、收敛的季节,这时才能执行刑罚。其理由就是董仲舒所说的：“阴阳，理人之法也；阴，刑气也；阳，德气也。阴始于秋，阳始于春……是故春喜、夏乐、秋忧、冬悲，悲死而乐生”。

2.礼律结合，法有差等

礼在封建社会受到重视，是由于儒学受到重视，认为“致王道”之本是“为政先礼”。礼和法的关系,即“礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后”。董仲舒要求“爵禄以养其德，刑罚以威其恶”，使“民晓于礼谊而耻犯其上”，关键就在于礼和法的结合。如汉代叔孙通制定的《傍章》(或称《汉仪》)，与律令同录，藏于理官；赵禹所定《朝律》（或称《朝会正见律》）,也是以礼仪入律。“白虎观会议”以后,统治者们更把董仲舒的神学伦理观点系统化为“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，认定这三纲是永恒性的道德规范，并使之成为封建法律的基本组成部分。晋代同样是礼律并称，隋、唐融礼入律的情况尤其突出。“唐律一准乎礼以为出入”，一

直成为后世各封建王朝立法的典范。

三纲以“尊尊”、“亲亲”原则为中心，要求确立并遵循贵贱、亲疏、尊卑、上下、长幼的严格等级次序，在狱讼当中，只有首先了解清楚这种等级关系，“然后轻重之序，可得而论；浅深之量，可得而测”。这种法律面前的差等，首先是“尊君”，维护皇权的神圣不可侵犯。其次是维护其他各类“尊者”的特权。再次是维护家族范围内的不平等关系和家长的特权。这些都鲜明地反映了封建正统法律思想关于维护各种封建特权和法律不平等原则的特点。

3.德主刑辅，先教后刑

先秦儒家在强调“礼治”的同时,还强调“德政”。所谓“为政以德，譬如北辰,居其所，而众星拱之”。“德政”就是道德教化。它强调在治理国家的德、礼、刑、政4种手段中,以德、礼作为主要手段,并且在刑罚的运用上强调“明德慎罚”,“明刑弼教”,“勿庸杀之,姑惟教之”。汉代鉴于嬴秦“专任刑罚”的教训，在德刑关系问题上一开始就特别强调德的主导作用，强调先德后刑。董仲舒把这种思想纳入他的神学目的论范畴，借阴阳清之说来阐释德主刑辅的关系,认为上天有好生之德，“天道之大者在阴阳,阳为德,阴为刑，刑主杀而德主生”,天是“任德不任刑”的。从这时起，德主刑辅原则一直占着支配的地位。两汉以后,在德刑关系问题上出现过某些争论,但总的精神仍不外“刑为仁佐”唐以后各代,大抵都是贯彻长孙无忌等人所持的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的观点宋明以理学为指导,由于强调“三纲五常”是“天理民睿”之大节”，同时认为“法度禁令”只能够“制其外”，“道德齐礼”才可以“格其心”，所以更加注重“明刑以弼五教”，把道德教化放在最主要的地位。这种“以德统刑”，“先教后刑”的状态，一直延续到封建社会末期，甚至在进入半封建半殖民地社会以后的清末修律过程中，还在由以为代表的一派和以

张之洞、劳乃宣为代表的另一派之间，开展着礼法之争，影响是十分深远的。

4.应经合义，论心定罪

“罢黜百家，独尊儒术”在社会上造成儒家思想占统治地位的结果，使儒家经学跟着得到了进一步的发展，同时礼和律的相互渗透，德和刑的相互为用，又使律和经发生了紧密的联系，以至律学作为一门专门学问，和经学并称，受到了官方的同等重视。汉时选举、取士、任官，既要求“明经”，也要求“明律”、“明经”与“善律”、“通律”常相并举。因而不但许多名公巨卿如肖何、赵禹、公孙弘、于定国、路温舒、丙吉等人都以曾为狱吏、“明晓文法”而致位御史、廷尉或丞相，而且一些诸侯王如赵王刘彭祖、淮阳王刘钦和广陵王刘荆等，也都以“通法律”、“善文法”而著称于时。当时要图仕进的一般儒生固然必须研习文法，就是许多经师大儒，也都穷经而兼治律。其根本原因就在于儒家经义是指导一切的最高准则。这在“白虎观会议”以后，尤其显得突出。这样，便造成了中国法律发展史上两汉时期律学空前兴盛的情况。

就经学和律学的具体关系而言，主要表现在以下两个方面：一方面是据经解律。汉代经学的发展，促进了注释之风的盛行。许多经学大师特别是东汉时期如许慎、马融、赵歧、郑玄、何休诸人，都以治经和注经著闻于世。有的更注经而兼注律，或者引律说经，或者引经解律，许慎甚至引律解字，使经、律相互为用。如郑兴、郑众父子和郑玄的注释《周礼》，何休的注释《春秋公羊》，就都常引《汉律》以为说。至于《汉律》的注疏或章句，据《后汉书·陈宠传》：“汉兴以来，三百二年，科条无限。又律有三家，其说各异”。《晋书·刑法志》：“后人生意，各为章句，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言，凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。言数益繁，