略论南京国民政府亲属法对传统婚姻制度的改造

　

第25卷第1期2005年1月

天　津　商　学　院　学　报

Journal of Tianjin University of Commerce

Vol .25No .1

Jan .2005

　

略论南京国民政府亲属法对传统

婚姻制度的改造

郑全红,纪　芸

(天津商学院法政学院,天津300134)

摘　要:南京国民政府时期制定的亲属法可以说是清政府灭亡后革命多年的成果。特定的历史环境,决定了这项法律在继承了西方法律的进步理念的同时,又不可避免的遵循了中国封建传统中的部分规则。本文从婚约、结婚、婚姻的普遍效力、夫妻财产制和离婚五方面全面探讨南京国民政府亲属法对传统婚姻制度的改造。关键词:亲属法;南京国民政府;男女平等

中图分类号:D 929 文献标识码:A 文章编号:1001-0262(2005)01-0063-05

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鸦片战争后,中国步入了半殖民地半封建社会,

为了救国图存,中国人开始尝试以变法的方式增强国力,摆脱侵略。这期间中国经历了清末修律、北洋制律等变法活动。这一系列的法律除了立法体系较为先进外,基本是立而不用。值得一提的是,在两个反动政府夹缝间昙花一现的南京临时政府的法律为推动中国社会前进做出了卓越的贡献,并且将资产阶级民主和法制精神留给后世,被南京国民政府从形式上继承下来。在民国时期,虽然由于时代的局限,南京国民政府颁布的亲属法里仍体现出“男女平等”的现代婚姻理念对传统婚姻制度一定的妥协,但是,纵观中国近代法律史,南京国民政府时期的亲属法对改造传统婚姻制度和促进妇女解放具有一定的作用。本文拟从婚约、结婚、婚姻的普遍效力、夫妻财产制和离婚五方面对南京国民政府亲属法改造传统婚姻制度作初步探讨。

1　婚　约

中国古代婚姻的目的是“合两姓之好,上以奉宗庙,下以继后嗣”,因此从婚约成立来看,订立婚约与双方当事人毫无关系,完全由家长包办,对未婚男女的意思表示置之不理。从婚姻的效力而言,已立婚约是不许女方反悔的,即“女子许嫁,既有从人

之端”。从婚约解除方面分析,只有男方为盗被流或全家抄没,女方才能毁约。并且女子与订立婚约尚未成婚的“丈夫”解除婚约是属于离婚的一种。民国以后,这种状况发生了很大变化。国民政府婚姻法第972条规定:婚姻应由男女当事人自行订定。第975条规定,婚约不得请求强迫履行。第972条明确指出签定婚约的主体是男女当事人。从法律上肯定了男女双方的婚姻自主权,婚姻应由当事人订立和解除,排除他人干涉,体现了婚姻自由的精神。下面两个具体案例能充分看出民国法律对婚姻自由的支持。 例一:原告刘秀华称:本年二月来京省亲,族婶趁原告不在家中,收受对方聘礼,把自己许给被告何二元为妻,未经本人同意,所以提出解除婚约。被告辩称:自己凭媒人说妥娶原告为妻,3月17日订婚,放定后才知道原告不同意,要求驳回原告请求。法庭认为,原告说的“解除婚约”实是“确认婚约不成立”之意,婚约本来就不成立,无须解除。所以驳回被告的请求,并要求被告负担诉讼费。[1]案卷号3874

例二:原告为董文元的儿子(25岁),被告为张蒋氏的女儿(15岁)。原告代理人董文元称,四年前给张家35元钱,将张家女儿接到家中童养,四年中两家经常来往,近日准备成婚,但张家无理阻挠结

3收稿日期:2004-03-22

基金项目:天津市教委高等学校人文社会科学研究项目(022213)

作者简介:郑全红(1971—),女,吉林四平人,讲师,博士,中国社会科学院法学所博士后,主要从事法律史研究。

婚。推事告诉董文元,按法律不应由你来申请履行婚约,况且这婚约照法律上不能强制执行。董文元当即同意撤诉。[1]案卷号2165

可见,当事人不同意,婚约是不成立的,婚约不得请求强迫履行,即使经过童养也不例外。所有这些都体现了一定的婚姻自由精神。由于法律对社会的宣传、推动作用,四川江津地区的新式婚姻皆须征得当事人的同意。[2]而在北平,“近来风气稍变,自主而得父母之允许的也增多了。”[3]70

2　结　婚

中国古代结婚礼节繁杂,程序繁冗,封建意味浓厚,。结婚的目的是“合两家之好”,门当户对最为重要。中国从古以来虽不准同姓为婚,但并不禁止亲上加亲。像《红楼梦》里的贾宝玉和林黛玉、薛宝钗都是近亲,然而也是有成婚的可能的。这对优生优育、提高国民素质是相当不利的。另外,中国旧社会对女性的贞洁看的重于生命,所以对于骗婚和胁迫婚,法律上基本上是追认并加以保护的,这一点严重侵害了受害方———主要是女方的利益。

从立法的角度来讲,国民政府颁布的民法,与清律相比更具近代化色彩,体现了法律的统一性和连贯性。国民政府民法第982条规定:“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人。”[4]36这是法定结婚的形式要件,较之旧俗极为隆重、繁文缛节甚多的结婚典礼要简约得多。民法颁布后,许多地区的婚礼无论依旧俗、新式,依宗教仪式或习俗仪式均“礼节删繁就简,财用去奢从朴”,从结婚仪式上改良封建陋习,如江苏武进,“民国以来,旧式未改,参用新礼,往往有借旅馆及青年社行结婚礼者,此亦嫁娶从简之好观象也。”[5]293民法第983条规定:“近亲不得结婚。”[4]36清律中以姓氏为标准规定禁止“同宗”结婚,新民法改为采用血统主义,男女一致,凡违反亲属结婚限制的结婚视为无效。第997条规定:“因被欺诈或被胁迫而结婚者得于发现欺诈或胁迫终止后六个月内向法院请求撤销之。”[4]49如果说第975条是为诸种不正当婚姻提供婚前解除的机会,那么第997条就是进一步为不得已而结婚的当事人,提供事后解除婚姻的法律依据。特别是法条对于欺诈和胁迫的原因、程度与范围做了相应的限制和规定: 1)当事人双方互负告知义务;2)当事人双方均为善意;3)第三人(父母、媒人等)的真实意思表示。[6]262-273

只有具备了婚姻的形式要件和实质要件,结婚的过程方告完成,对于一切可能成为婚姻被撤销的原因以及效力,法律采用列举、但书、弹性条款等方式加以规定,确定了男女双方的权利,打破了旧式婚姻成立与撤销带给女性的诸多限制,从法律的角度制造男女平等的机会。

3　婚姻的普遍效力

关于婚姻的效力,古来都是基于夫妻一体主义规定的。所谓夫妻一体主义,谓受夫权支配,实际上妻之人格为夫所吸收。中国历代法制关于婚姻的效力采取夫妻齐体主义,即“夫妻一体也。夫妻?合也,共牢而食,同尊卑也”[6]290。民律草案,限制妻子的行为能力,妻为法律行为原则上须得夫允许。南京国民政府的民法中关于婚姻关系确立的是夫妻平等主义。至于婚姻的普遍效力,民法中规定包括:冠姓、同居义务、住所决定权及日常家务代理权。其他如贞操义务、协力义务虽未明文规定,应认为当然有此义务,在婚姻撤销、解除等处给予规定。

中国几千年来的礼制规定“妻冠夫姓,赘夫冠妻姓”。国民政府民法第1000条规定:“妻以其本姓冠以夫姓,赘夫以其本姓冠以妻姓,但当事人另有订立者不在此限。”[4]53它昭示了男女平等的立法原则,又对在社会上已有相当的地位及声誉的男或女,允许另为协定,实为比较进步的弹性立法。正如史尚宽先生所说:“若关于姓氏必使铢两悉称,殊属难能,惟当于可能范围内,企求合于平等之旨而已。”[6]292注释[1]国民党执政时期,公民对姓名权毫无保护意识,认为嫁娶之后冠姓是身份的象征,理所应当;况且多数妇女仍深居闺中,与外界联系不多,就算像强制禁止缠足那样改变冠姓制度,并不能改变妇女地位普遍偏低的现状。除了通过教育、文化和舆论等手段对社会影响和改造,要彻底解决这一问题更需男女双方当事人的共同努力。

面对烦琐的日常家务,夫妻如果事必躬亲必然会有诸多不便,民法第1003条规定:“夫妻于日常家务互为代理人,夫妻之一方滥用前项代理权时他方得以限制之,但不得对抗善意第三人。”[4]55然而在当时的社会,无论采用的是哪种夫妻财产制,其家务管理均操控在丈夫手中,实际上就算是家务还是妻子成为丈夫的代理人,可是从另一方面来说,维护好妇女的家庭权利是保护妇女最有效的手段之一,是

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对男女平等的立法思想的又一次体现。

国民政府的民法确立男女平等原则,而以婚姻关系为夫妻的共同体,认为妻子有完全行为能力,然而为了夫妻关系的协调,不仅仅限于形式上的平等,在平等原则之外,更注意到共同体形式的保持,“盖采用二元主义也”。[6]290

4　夫妻财产制

夫妻财产制的契约化,是南京国民政府民法的又一大创举。四种财产制的提出为打破封建宗族财产继承制,为妇女提高自身地位提供了物质方面的有力保障。在旧的制度下,妇女恪守“未嫁从父,既嫁从夫,夫亡从子”的礼制,在父权家族制度之下,对财产本来就少有过问权,更不用说所有权和继承权了。这是对妇女正当权利的一种践踏。

国民政府民法在夫妻财产制的专章规定总则中指出:“夫妻得于结婚前,或结婚后,以契约就本法所定之约定财产制中,选择其一,为其夫妻财产制”。[4]63并且特别规定了法定特有财产为夫妻独立拥有所有权。所谓特有财产,即:“(一)专供夫妻个人使用之物;(二)夫或妻职业上必须之物;(三)夫或妻所受之赠物,经赠予人声明为其特有财产者;

(四)妻因劳力所得之报酬。”[4]64其法律上的意义仍有不同,在对外关系上,只有妻子的特有财产有法律上的意义,因为该民法仅认定妻子有特有财产债务(第1025条、1036条),而作为丈夫其债务常为全面债务,由丈夫就其全部财产负责。在对内关系上,丈夫所承担的对债务的责任也重于妻子。这四项说明中,第二项、第四项对促使妇女摆脱对丈夫的人身依附具有很大的现实意义,并且使第1003条成为事实上的可行之条款。

国民政府民法规定了联合财产制、共同财产制、统一财产制、分别财产制四大类财产制。其中法定财产制为联合财产制,约定财产制包括共同财产制和统一财产制,而分别财产制成为非常的夫妻财产制。这样的法律规定事实上是顺应了当时社会上部分女子有一定财产,并且已享有继承权的事实情况。所谓联合财产制,即“在以妻之原有财产,附于夫之财产,而妻对于原财产,仍保留其所有权”的财产制度。联合财产含有共同财产制及分别财产制的思想。在联合财产制下,妻原有财产由夫管理,夫无处分权,而且夫因妻之请求,有随时报告其状况的义务。其重要特点是“妻原有财产,不因组入夫妻财产,有所增减”。所谓共同财产制,指“夫妻之财产及所得合并而成之财产,管理权属夫”财产制度。在共同财产制下所产生债务,有应由夫负担的,也有应由妻负担的,二者之中由妻为负担主体,根据情况动用共同财产或不动用共同财产,其主要特点是“共同财产分割时平等分割”。所谓统一财产制,指“妻之财产,除特有财产外,均转移于夫,妻则只有估定价额之返还请求权”的财产制度。这属于妆奁制的一种变形,其主要特点是“妻财产的所有权转于夫”,“估价于组成统一财产以前确定”。分别财产制,即指“夫妻对于其财产,各保有其所有权、管理权及使用收益权之制度”。其重要特点是,无特有财产的存在,夫妻互负补偿请求权。

国民政府民法中关于夫妻财产制的规定最突出的特点就是,允许妻子保留特有财产。在宗法社会中,为妻有“私房”很有可能因“窃盗”而出。即使妻子一向克守妇道,然夫丧无子,无论寡居或是再婚,对原来的夫妻财产仍没有丝毫继承权。这样一来,妇女的生存权都受到严重威胁,更别提教育权、发展权等等了。然而新法一方面引进了西方新型的法律制度,另一方面全面研究了当时中国的现实状况,做到了最大限度的贴近国情,充分发挥了民法的意思自治原则。男女双方当事人可以根据各自不同的地位、背景、文化程度、居住地等因素自主决定。以当今的眼光来看,分别财产制一定是现代人最为推崇的民主条款,但放在当时的环境下,多数妇女地位低,与社会接触少,再加上从小就被浓重的封建思想所教育,试想在这样的环境下生活的女性私有(特有)财产何来?———一则无权继承家族财产,二则无法完全行使其管理权及使用收益权。分别财产制只能是少数人受益。根据笔者的研究,在当时运用最广、实行最完善的当属联合财产制和共同财产制。究其原因,笔者认为至少有三点:1)符合中国国情;

2)从立法例的角度分析,资本主义国家民法中,此两种财产制度广泛通行;3)是立法者试图用法律的形式进一步在全社会范围内推行男女平等思想、提高妇女地位的必然结果。

5　离　婚

中国历代离婚的原因多引“七出”之说,虽然唐朝一度出现过“和离”制度,但真正使用的并不多见,作为特例的强离和义绝却也比较常见。总的来说,离婚就是维护夫权和确保封建宗法制度。民国

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民法摒弃了“夫可出妻,妻不得自绝于夫”的封建立法思想,以法条的形式列举了重婚、通奸、虐待、遗弃、意图杀害对方、恶疾、精神病、生死不明、被判徒刑等双方提出离婚请求的十种原因。

民法第1052条规定:“夫妻之一方以他方有下列情形之一者为限得向法院请求离婚:……(三)夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者;(四)妻……或受夫之直系尊亲属之虐待致不堪为共同生活者;

(五)夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者;……”[4]131,132根据对民国时期离婚案件常见理由的研究,上述三项为最常见的。特别需要指出的是,

当时的法律解释,精神虐待也是合法的离婚理由。如下面的案例:

原告穆氏(20岁)称:民国29年嫁与被告愈志和(20岁),不久就发现被告游手好闲,不务正业且吸食海洛因。虽然原告曾多次规劝,被告不知自爱,甘心下流,沿街乞讨,行止不定,而原告娘家也没有什么财产,在这种情况下,原告根本无法存活。法庭认为:法律上规定夫妻可以提出离婚的一条理由就是受到不堪同居之虐待,即如果使精神上受有不堪同居程度之痛苦,亦可离婚。所以法庭判决准予离婚。[1]案卷号4242

在清末修律的时候,废除妾制的观念已经发生重要的影响,当时修订的新刑律与民法草案中并无妾制的规定。到民国时,废除妾制的呼声更加高涨,妾制已经被舆论特别是新派人物所否定,成为舆论中中国社会糟粕的代表之一。民国的法律继承了晚清修订法典的成果,没有对妾制进行立法,这是我国法制史上的一大革新。但是民国时期社会上毕竟存在着非常普遍的纳妾现象,而且纳妾的人一般都有一定的社会地位,以法律回避的方式否定妾制,不但不能铲除社会上的纳妾行为,而且对存在的妾制现象不作规定,只能造成更多的社会矛盾。

所以,国民政府民法典在离婚专章中的大旨里明文规定:“已主妾制亟宜废止,并谓法律上不容承认其存在,则纳妾之成为离婚原因,亦当然之解释也。”[4]125在接下来的注释中,排除了民法实施前所为纳妾契约,认定妾为准配偶关系;妻明认默许的行为关系,不得作为重婚或通奸而请求离婚的原因。同时规定夫妾非婚姻关系。另外,法庭在判决脱离家长与妾关系的案子的时候,比较注意以下的几点: 1)家长与小妾的关系,虽然有法律的补充规定进行规范,但毕竟这种规定是对当时大量存在的家长与妾关系的这种现实状况的一种妥协;2)因为法律上家长与妾的关系容易脱离,所以有的是合法夫妻,本来该申请离婚,为了增加离婚成功的把握,便以脱离家属关系向法院提出诉讼;3)确认妾与妻的地位,往往是法庭受理涉及小妾案件之后首先要做的事情。不得不承认,纳妾的行为是几千年来形成的一种变相的婚姻形式,在当时的历史条件下,想依靠一部法典迅速地、完善地、彻底地改变中国的夫妾状况,是不可能、不合理、不科学的。

别居案出现在民国时期,是非常值得研究的。所谓别居案,是夫妻中的一方,因各种原因,不愿再与对方共同生活,而向法院请求分居,暂时脱离夫妻关系。按法律规定,夫妻互有同居义务,既不同居,自然是脱离了夫妻关系。法院在判决时,其依据是民法1052条,有过错一方(从目前材料看,全是丈夫一方)还要付给对方赡养费或生活费。与离婚不同的是,别居只是暂时脱离夫妻关系,如果感情能够恢复,仍可以同居。

国家允许有别居情况的存在,说明作为国家,也正处于新旧生活与新旧思潮交替的时代。作为一个过渡时代的特殊产物,它是新思潮的激荡与旧的伦理观念的一个折中与调和。一个妇女,既不愿意面对丈夫再婚、纳妾这样的事实,又还没有开放到与丈夫一刀两断的境界,往往选择了别居这个维持婚姻与终止婚姻的过渡环节。

著名法制史专家陈顾远先生在其名著《中国婚姻史》中说:“婚姻效力依然存在,而惟免除共同生活义务之别居制度,今我民法并不承认,求诸往昔,除前大理院判例一度采用外,为例亦属稀少。”[7]223陈顾远先生的观点来源于张绅的著作《中国婚姻法总论》和胡长清的译作《婚姻法之近代化》[7]251。罗鼎先生在其著作《亲属法纲要》中认为:“在我民法未定有别居制度,惟第1001条规定‘夫妻互负同居之义务,但有不能同居之正当理由者,不在此限’,可认为惟承认事实上之别居,即有正当理由得拒绝同居。”[6]525从现有的资料来看,别居案作为判决离婚与驳回离婚申请之间的过渡类型,或者说是解除夫妻关系的一种试验阶段,在法律实践中还是比较普遍存在的。据金陵女子文理学院社会学系的调查,在解除婚姻关系的离婚、别居、撤销婚姻三种形式中,别居案能占十分之一左右[8]89。所以随着社会不断的发展,法律实践中别居案逐步的普遍化正说明了法律与社会二者的相互作用非同小可。

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评价一部法律的优劣,首先要从创制的指导思想是否符合时代主旋律出发,来审视法律中的条文是否能与社会现实相协调,是否能一定程度地促进社会向前发展;其次从司法的角度来看,是否确保法律科学、完整、公平、公正地被执行,最后才能得出结论。

国民政府颁布的民法关于婚姻的部分表现出该法具有一定局限的同时,也具有进步性的一面。中国旧的制度,男尊女卑,重男轻女,采取一夫一妻多妾制,妇女既嫁从夫,受夫权之支配,离婚为夫之专权,妻不得离夫。国民政府的民法对于推翻旧制之改革,做了一定努力。在婚姻部分男女平等原则施用尤为明显,例如,,人格各别独立,不复有夫权存在;采行一夫一妻制(民985、992),并废除妾制;夫妻互负同居义务(民1001),互有日常家务代理权(民1003);夫妻离婚原因不设差别,与人通奸为离婚原因(民1052)等。

与中国传统礼制相比较,民国时期婚姻当事人

从法律上获得了对婚姻更多的自主权,同时也对违法的婚姻承担起了更多的责任。从法律实践中看,

婚姻纠纷当事人直接到法庭起诉的情况越来越普遍。到了民国时期,妻子可以依法定理由申请离婚,这是前所未有的创举,这些变化与当时对个人主义、自由主义的提倡是分不开的。很明显,妇女由被动者变成主动者,这也是民法在整体调整中国家庭的传统格局后,解放妇女和提高妇女地位的积极成效。参考文献:

[1]　北京地方法院档案[B ].北京:北京档案馆.J65,18(2).[2]　江津县志?卷十一?风俗篇[Z].

[3]　李清悚.首都乡土研究[M ].南京:南京书店,1939.[4]　黄右昌.民法亲属释义[M ].上海:上海法学编译社,1934.[5]　中华全国风俗志[M ].北京:中国国际广播出版社,1992.[6]　史尚宽.亲属法论[M ].北京:中国政法大学出版社,2000.[7]　陈顾远.中国婚姻史[M ].北京:商务印书馆,1998.

[8]　何树宏.清末民国婚姻诉讼与中国法律近代化[D ].中国人民

大学,2001.

On the I nfluence of the Fam ily Law W h i ch wa s Est ablished by

Nan ji n g Publi c Governm en t

Z HE NG Quan 2hong,J I Yun

(School of La w and Politics,Tianjin University of Commerce,Tianjin 300134,China )

Abstract:The Fa m ily La w which was established by Nanjing Public Govern ment can be take as a significant fruit of Xinhai revoluti on struggle after the Q ing Dynasty .Given the s pecifical hist orical circu m stances,The Fa m ily La w inevitably kep t parts of p rinci pals related t o China’s feudal traditi ons,while it als o succeeded p r ogressive ideas ofW estern la w culture .I n this paper,the author will discuss entirely about the eff orts t o change the traditi onal marriage institute which exerted by the Nanjing Repulic Govern ment .

Key words :The Fam ily La w;Nanjing Public Govern ment;equality bet w een the male and fe male

(责任编辑　丁　平)

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