实行行为论LFM阶段过失LFM的

1 论阶段过失的实行行为 【内容提要】阶段过失是指过失引起法益侵害结果的同一行为人的不注意行为有两个以上，且这些行为属于阶段性场合的存在。对于阶段过失的实行行为，理论上有过失并存说、接近过失单独说和过失阶段说等不同观点，争议的焦点在于如何判断行为的危险性。对此问题，以实质的危险作为判断标准具有合理性，但其内容应当是与具体结果相联系的、客观的紧迫危险，即“控制不能的危险”。按照这一标准，阶段过失的实行行为必然是最接近结果的一个行为。接近过失单独说符合过失犯的本质，能够明确限定过失犯的成立范围，具有充分的合理性。

【关键词】阶段过失 实行行为 过失并存 过失单独 实质危险 一、问题的提出 刑法中的阶段过失，是指过失引起法益侵害结果的同一行为人的不注意行为有两个以上，且这些行为属于阶段性场合的存在。例如，甲在驾驶中东张西望，直到近前才发现正在过马路的行人乙，甲急踩刹车时却误踩了油门，结果将乙撞倒致其死亡(误踩油门案)。在这种场合，甲存在着驾驶过程中不注意前方和误踩油门两个不注意的行为。如果甲履行了任何一个注意义务都能避免结果发生的话，那么，应把哪一阶段的行为作为追究刑事责任对象的实行行为呢?

初看起来，无论将何种行为认定为实行行为都不影响上例中的甲构成交通肇事罪，似乎这一问题无关紧要，其实不然。我国学者早就认识到，只有通过行为，才能分析出行为本身的过失心理;只有过失行为引起的危害结果，才是有刑法意义的危害结果。因此，过失行为对认定过失犯罪有着决定性的意义。⑴只不过，我国刑法理论的通说并不区分故意行为与过失行为，只是概括性地表述为“在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静”。⑵即，主流观点认为，故意犯、过 2

失犯只是在主观要件上存在差别，而在客观行为方面则完全一致。然而，实际情况并非如此。我国学者认为，实行行为“是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为”，⑶“过失行为作为一种危害社会的行为，首先要求其本身包含着危害社会的结果的可能”。⑷可以看出，我国学者是从“危害社会”这一实质角度对实行行为进行理解的。如果说故意犯和过失犯的客观行为完全一致的话，那么，对于过失犯的实行行为也应根据上述立场进行把握才能保持理论的一贯性。但是，很多学者在论及过失行为时，观点却发生了变化。一般认为，“实施了违反刑事义务的行为、发生了危害结果、行为与危害结果间存在因果关系，就是过失犯罪客观要件中的构成要素”。⑸即，过失犯的实行行为是“违反刑事义务的行为”。这说明，我国刑法理论并未像故意犯那样，从法益侵害角度对过失犯的实行行为进行实质性定义。学者们在分析交通肇事罪等具体犯罪的客观方面时，大都将过失犯的实行行为表述为“违反交通法规的行为”、“违反安全管理规定的行为”等等。按照这种理解，凡是违反了规则的行为都是过失行为，因而，在上述误踩油门案中，不注意前方和误踩油门都是实行行为。

然而，作为犯罪客观构成要件最基本要素的实行行为，仅仅从违反规则的角度进行把握显然是不充分的。因为，民事违法行为、行政违法行为等也都违反了规则，但这些行为并不能被当然视为犯罪的实行行为。也就是说，以是否违反规则为标准并不能区分实行行为与一般违法行为。实行行为是犯罪行为，对于其本质，当然要从法益侵害角度来理解，即过失犯的实行行为同故意犯一样，也必须具有侵害法益的现实危险。如果对过失犯的实行行为的本质不加分析，仅仅从是否违反规则方面进行形式的理解的话，会导致将犯罪行为与一般违法行为相混同，有扩大过失犯的处罚范围之虞，也与犯罪的本质是法益侵害这一刑法的基本立场不相符合。

事实上，因形式理解过失行为所导致的处罚范围不当的后果在司法实践中已有所体现。例如，李某驾驶设备不齐全的机动船运送旅客渡河时，与钱某驾驶的货船相遇。为避免相撞，李某采取了 3

停机、减速措施，但因钱某转向失误，致使两船相撞，造成3人死亡的重大事故。钱某构成交通肇事罪虽无异议，但对于李某是否构成犯罪则有不同意见。最终，某区人民法院认为，李某在明知船上电器设备故障没有排除的情况下，仍然驾船航行，违反了《内河交通安全管理规定》，属于违章驾驶，构成交通肇事罪。⑹这种判决结果显然是有问题的。因为，成为事故原因的是钱某的错误转向行为，而李某在没有排除设备故障的情况下出航的行为并无导致结果发生的现实危险。但是，法院形式地理解了我国刑法中交通肇事罪的规定，认为只要行为人有交通违章行为，且发生了严重后果，就应当追究其刑事责任，显然扩大了交通肇事罪的成立范围。因此，正确理解过失犯的实行行为，无论在理论上还是在司法实践中都有重要意义，而在阶段过失的场合如何确定实行行为，更是过失行为问题的重点。

与中国不同，日本对此问题有比较深入的研究，理论和判例对过失行为的特征和判断标准都有明确的论述，并形成了各种观点。有鉴于此，本文拟在借鉴日本相关理论的基础上，首先对阶段过失的不同学说进行分析，明确争议焦点;然后在此基础上，对过失实行行为的本质特征进行分析，说明阶段过失实行行为的判断标准，以期起到抛砖引玉的作用。

二、学说的争点 (一)关于判断阶段过失实行行为的学说 关于如何确定阶段过失的实行行为，日本刑法理论上有三种学说。 一是过失并存说。该说认为，和结果之间具有因果关系的所有不注意的行为都是过失行为。其理由是，最终的不注意行为对过失犯来说，往往不具有本质的意义。(前述误踩油门案中)招致甲犯罪的重要的不注意行为是驾驶中不注意前方，该行为是实行行为的中心，误踩油门的行为也不应排 4

除在过失犯的实行行为之外。因此，应当整体地把握一系列的不注意行为，把它们都解释为实行行为。⑺

二是接近过失单独说。该说主张，在复数的过失行为属于阶段性存在的场合，只有最接近结果的、最终的一个行为是过失犯的实行行为。支持这种观点的学者认为，所谓过失行为是具有发生结果的不被允许的实质危险的行为，与故意犯的场合一样，在行为具有发生结果的危险这一意义上两者是共通的。基于这种考虑，如果实施的某种行为对于故意犯来说是实行行为的话，那么，过失实施的该行为就有必要认定为过失的实行行为。所以，在所谓的阶段过失成为问题的场合，有必要根据接近过失说，把成为结果发生的直接原因的行为判断为过失行为。⑻因此，在误踩油门案中，只有误踩油门这一行为是过失犯的实行行为。

三是过失阶段说。该说原则上支持接近过失单独说，但承认在例外的情况下有过失并存的余地。按照这种学说，在误踩油门案中，原则上应把甲误踩油门的行为认定为实行行为，但如果此前不注意前方的行为对于结果的发生起到了重要作用，也有将该行为认定为过失行为的可能。对于过失阶段说的根据，大谷实教授认为，作为违反结果回避义务而被评价的，应当是尽管有发生结果的现实危险但没有采取回避结果的不作为的措施，所以，原则上，认为只有接近过失才是刑法上的过失的接近过失说是妥当的。但是，在时间上处于较早阶段上的过失具有实行行为性，并且和接近过失处于密不可分的关系，在导致结果发生时，应该说二者都具有过失。⑼另外，前田雅英教授从实质犯罪论的立场出发，主张“例外的情况下，根据实质的思考，也可以溯及前面的部分作为实行行为”。⑽ 5

从我国的情况来看，由于主流观点从行为是否违反规则的角度来把握过失行为，因此，过失并存说自然会成为多数学者的选择。但是，也有学者从过失犯的实行行为是具有导致结果发生的实质危险的行为这一立场出发，主张接近过失单独说。⑾

需要说明的是，过失阶段说和接近过失单独说有密切关系，有很多学者将两者等同视之，但实际上二者是有区别的。过失阶段说根据结果逆向追溯其因果链条，顺次判断过失行为的有无，并不限于将最接近结果的行为认定为实行行为，根据情况也有可能承认过失并存。而接近过失单独说以阶段过失说为前提，在认定数个不注意的行为属于阶段性存在的场合，只把最接近结果的一个行为认定为过失犯的实行行为。严格来说，过失阶段说与过失并存说的对立并不是很强烈，二者只是在认定过失行为的并存范围上有区别而已。⑿在此意义上，过失阶段说也可以认为是一种过失并存说。

(二)争议焦点之所在 在阶段过失问题上采取哪种学说，与立足于何种过失论并无理论上的必然联系。旧过失论认为，过失属于责任的要素，在构成要件符合性与违法性方面，过失犯与故意犯基本相同。因此，旧过失论并不重视过失犯“行为”的侧面，而是重视行为人的结果预见义务，因而，只要能够肯定行为与结果之间的因果关系(条件关系)，就可以肯定实行行为性。这样，如果与结果之间有因果关系的行为是复数的话，就会认定过失的并存。但是，同样立足于旧过失论，如果认为行为与结果仅仅具有条件关系并不充分，而是必须达到相当因果关系程度的话，就会对过失行为进行限定，也有可能采取接近过失单独说。另外，对实行行为从构成要件符合性阶段进行限定的修正的旧过失论认为，过失犯的实行行为是具有“实质上不被允许的危险”的行为。如果严格把握这种危险，就有可能采取接近过失单独说。不过，也有学者虽然主张“实质上不被允许的危险”这一概念，但对“不被允许的危险”却进行了比较宽松的理解，因而对接近过失单独说持否定态度。⒀ 6

从新过失论的角度来说也是如此。新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。新过失论把违反结果回避义务作为过失犯的核心，将违反结果回避义务的行为作为实行行为来把握，而确定结果回避义务的根据是具体的结果回避措施(如注意前方、鸣笛等)。这样，就会以违反的结果回避义务的数量为基准来确定实行行为的数量，自然更容易采取过失并存说。不过，川端博教授虽然坚持新过失论，但他却基于过失犯的实行行为是“侵害法益的违反客观注意义务的行为”这一立场支持接近过失单独说。⒁

可以看出，即使同样立足于旧过失论或者新过失论，不同的学者都有可能采取不同的学说，其原因并不在于过失论本身，而是因为学者们对过失犯的实行行为的性质有不同的理解。实行行为必须是具有侵害法益的危险性的行为，对于这一点，不只是被主张结果无价值论的学者们所赞同，而且，即使是基本上处于通说地位的二元论，⒂对此也并无异议。问题的焦点在于，对作为过失犯的实行行为属性的“危险”应当如何把握。如果认为行为侵害法益的危险性不必达到较高程度就具有实行行为性的话，就会将数个不注意的行为都理解为实行行为，自然就会采取过失并存说。相反，如果认为行为的危险性必须达到较高程度才能视为实行行为的话，就会倾向于采取接近过失单独说或过失阶段说。

因此，对于过失犯的实行行为的认定来说，如何理解作为其属性的“危险性”，从而合理地限定过失犯的处罚范围就是问题的关键所在。

三、“危险性”的判断标准 (一)关于“危险性”判断标准的诸观点及评析