独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心

1 独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观 ——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心

【出处】《法学家》2011年第6期 【摘要】长久以来，独立辩护观在世界各国一直牢牢地占据着统治地位。但是，近年来，在有些国家，独立辩护观受到了批判，被告中心主义辩护观越来越受到理论界和司法实务界的青睐。说到底，辩护观的选择是由被告利益的保护方式，对被告利益、律师利益以及社会利益的价值排序以及其他社会因素的发展变化决定的。在被告利益的保护方式、各种利益的价值排序已发生重大变化的大背景下，在律师过度商业化的今天，我国有必要实现从独立辩护观向最低限度的被告中心主义辩护观的转变。 【关键词】独立辩护观；被告中心主义辩护观；知情的同意辩护观；辩护观模式选择 【写作年份】2011年 【正文】 一、问题的提出 自1979年律师制度恢复以来，我国辩护律师对刑事案件的参与范围和参与程度都有了大幅度的扩张。然而，在这一扩张的过程中，也产生了一系列的问题。概而言之，这些问题主要体现在两个方面：一是辩护律师与公检关系的对抗化。这集中体现在会见、阅卷、调查取证、庭审方式等方面。令人欣慰的是，该问题已经引起了各界的关2

注，并引发了普遍的讨论，各界在一定程度上也达成了共识。二是辩护律师与被告人的关系定位。与前一问题不同，长久以来，这一问题并未引起各界的关注，但2009年底发生的李庄案改变了这一状况。 在李庄案二审开庭审理期间，李庄多次表示认罪，辩护律师却坚持作无罪辩护。对辩护律师的这一做法，陈瑞华教授委婉地提出了批评。在陈瑞华教授看来，这种辩护律师与被告人之间“各说各话”、“大唱对台戏”的做法，不仅为控方提供了进攻辩方的武器，而且也很容易导致辩护效果的相互抵消，难以达到较好的辩护效果。[1]不料，这一批评在各界引起了广泛的讨论。大体说来，讨论主要集中在以下三个方面：一是在被告当庭认罪的情况下辩护律师可否作无罪辩护；二是在被告主张无罪的情况下律师能否作有罪辩护；三是同一被告的两名辩护律师的辩护意见相左应当如何处理。在这一讨论中，有相当一部分律师认为，由于辩护律师有独立发表意见的权利，因此，在被告人认罪的情况下，辩护律师当然可以进行无罪辩护。不仅如此，持这一观点的人还认为，即便被告人不认罪，辩护律师也可以进行有罪辩护。在被告人的两名辩护律师的辩护意见不一致的情况下，各个律师可以独立发表各自的辩护意见。[2]针对律师界持有的这种绝对独立的辩护观，最近有学者进行了系统的、有力的批判。[3] 从宏观的角度来说，辩护律师与被告之间的辩护意见冲突可分为两大类：一是有罪辩护意见与无罪辩护意见的冲突；二是为了实现有罪辩护或者无罪辩护的目标，在具体辩护意见选择上的冲突。对于第一种类型的辩护意见冲突，从世界范围内看，在被告主张无罪辩护的3

情形下，所有的国家都禁止律师作有罪辩护，因为这与辩护律师的职责是背道而驰的。[4]在被告承认有罪的情形下，除了实行辩诉交易的国家外，几乎所有的国家都允许辩护律师根据案件的证据情况作无罪辩护。在辩护律师确切知道被告替人顶罪的情形下，有的国家要求辩护律师必须作无罪辩护，否则可能会被追究刑事责任。[5]之所以如此，是因为辩护律师负有确保无辜者不被追究的消极真实义务，以及确保控方排除合理怀疑地证明被告有罪和以合乎诉讼程序的方法证明被告有罪的义务。由此，我们可以发现，在有罪辩护与无罪辩护发生冲突的情形下，各国的处理方式基本是一致的。 在司法实践中，辩护律师与被告人以及辩护律师之间的辩护意见冲突不仅仅体现在是否有罪问题上，而且也体现在是否提出某一证据、[6]是否提出某一辩护主张[7]以及提出何种辩护主张[8]等方面。经验表明，在司法实践中，前者发生的概率明显低于后者。那么，对于这些具体的辩护意见冲突，世界各国又是如何处理的呢？在这一问题上，长久以来，各主要国家一直都奉行独立辩护观。但是，近年来，这一状况有所改观。在美国，自20世纪70年以来，独立辩护观受到了批判。现如今，在法学教育方面，几乎全美的法学院都已放弃了独立辩护观。在司法实践中，尽管总的来说判例法体现的是独立辩护观，但是判例也越来越倾向于赋予被告更多的辩护意见决定权。[9]在德国，有些学者也开始反思并批评独立辩护观。比如，在是否召集某证人出庭问题上，虽然大多数意见认为，这是审判中的技巧问题，“应当由辩护人处理”，但是，“有法学家认为原则上辩护人应受当事人约4

束，但是不合理的或者非法的要求除外。”[10]同样，在日本，也有越来越多的学者对独立辩护观持批判的态度，并主张改采被告中心主义辩护观。[11]在俄罗斯，经典的教科书也已开始宣扬被告中心主义辩护观。古岑科主编的《俄罗斯刑事诉讼教程》一书，就主张“辩护人不是代理刑事被告人，而是和刑事被告人一起进行工作。他应当同刑事被告人协商自己的立场和行使某一项权利的意图。在无法达成一致（意见）的情况下，辩护人应向刑事被告说明拒绝该辩护人并聘请其他辩护人的权利。”[12] 那么，我们不禁要问，为什么近年来各国的理论界乃至司法实务界纷纷放弃独立辩护观呢？这对中国未来处理辩护律师与被告之间的辩护意见冲突有何启示呢？[13]在本文中，笔者拟对这些问题作一尝试性的回答。 二、对独立辩护观的质疑 独立辩护观之所以遭到各国理论界的批判，是因为近年来的一系列刑事司法改革以及社会因素的变化动摇了独立辩护观的理论根基。 （一）独立辩护观的理论基础 长久以来，独立辩护观之所以能够牢牢地占据统治地位，源于它颇具迷惑性、看似无懈可击的两大理论基础：[14] 一是只有辩护律师才能最大限度地维护被告的利益。概而言之，这一主张主要建立在以下两点认识之上：首先，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告人不可能作出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被5

告的利益。[15]其次，相较于情感涉入的（emotional involvement）被告，辩护律师是一个冷静的旁观者，他更清楚被告真实的利益所在。[16]美国第二巡回法院在Nelson v. State案中的一段话，精确地表达

了法院对被告维护自身利益的极度不信任，“只有律师才有能力作出策略性的决定，律师必须成为诉讼的管理者。如果由被告人作决定，很有可能损害大于好处。律师输掉官司的最有把握的方式之一就是让当事人操作审判。”[17] 二是维护辩护律师的专业自主性（professional autonomy）。刑事辩护是专业性活动，辩护律师是专业人士。辩护律师从事刑事辩护活动有其自身的利益。大体说来，在刑事辩护活动中，辩护律师的利益包括工作的自主性利益（autonomy in performing work）、作为辩护律师的身份利益（interest inidentity as a lawyer）、技艺利益（interest in craft）以及职业责任利益（interest in professional responsibili-ty），所有这些利益都要求辩护律师必须独立作出决定。[18]让被告人对辩护意见指手划脚会损害辩护律师的专业自主性。首先，在工作的自主性利益方面，由于专业性的工作涉及专门的知识和技术，因此，专业性工作一定要由专业人员进行控制，并只能由其他的专业人士进行评判。如果允许非专业人士评判专业人士或者对专业人士指手划脚，那么“理性的专业人士”（ thinking professional）就会变成被雇佣的喉舌（hired mou师 iece）。在刑事辩护活动中，强迫律师违背自己的职业判断按照被告的指示行事，无异于将辩护律师贬为被告的传声筒或者被雇佣的枪。其次，律师对其身份的利益源6

于人们对“律师”的界定。在人们的观念里，被告人找律师的目的是在法律问题上寻求指导与帮助。如果律师要求被告作决定，很容易造成律师不尽职的感觉。因此，在辩护意见问题上，让被告作决定与当事人对律师的角色期待（role expectation）是不符的。[19]再次，在职业利益方面，律师有不被强迫提供低于行业标准（substandard）的工作的利益。如果允许当事人强迫律师提出一些在律师看来站不住脚的论点或者强迫辩护律师根据当事人一时的兴致进行辩护，则不仅会损害辩护律师的职业名声，而且还会导致潜在的代理人对辩护律师代理能力的质疑，从而影响其未来的职业发展。[20]最后，在职业责任利益方面，辩护律师有不被强迫从事违反职业道德和违法行为的职业责任利益。如果允许当事人强迫辩护律师按照被告人的要求行事，很容易导致辩护律师实施损害社会利益以及第三者利益的行为。[21] （二）对独立辩护观的质疑 近年来，由于各种理论的发展，尤其是受到医学领域内实行的患者中心主义医疗观的影响，独立辩护观的理论根基受到了批判。 1．谁是被告利益的最佳判断者？被告利益的最佳判断者是被告而不是律师。这是因为： 首先，被告不仅有能力理解法律上的专业性信息，而且也能作出理性的决定。经验表明，作出理性的决定并不需要完全理解法律上的专业信息。实证研究也表明，被告是能够理解作出理性决定所需的信息的。虽然一些技术性的信息超出了被告的理解能力，但是对于作出理性的决定来说，这些信息可能是不必要的。[22]医学领域的经验就证7

明了这一点。在医患关系问题上，医学界长期奉行的是医生主导模式。在这种模式下，医生无需向患者提供有关病情以及可供选择的治疗方案的任何信息。支持这一做法的理由之一是患者不能理解医疗信息。直到20世纪50年代，医生主导模式才被知情的同意（informed consent）原则所替代。根据知情的同意原则，在实施具体的诊疗措施前，医生必须向患者充分地告知可供选择的诊疗方案、每个方案的可能后果以及医生建议的方案，由患者作最终的选择。如果诊疗方案事前未征得患者的同意，医生很可能要承担损害赔偿责任。[23]经过长时间的磨合，现如今，大多数医生认为，只要倾注合理的时间和努力进行解释，患者是能够作出理性决定的。以此类推，我们可以发现，所谓的“法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告难以作出正确的法律决定”的观点是站不住脚的。经验表明，“不是被告不能理解法律问题，而是律师的交流能力太差损害了被告的理解能力。”[24]

其次，只有被告才是被告利益的最佳判断者。关于辩护律师和被告人谁是被告利益的最佳判断者，这取决于谁拥有资讯优势（superior information）以及谁能更好地利用这些信息进行决策。[25]辩护律师的优势在于法律知识、法律技能以及处理相关问题的经验。被告的信息优势则在于对案件事实、案件相关情况的了解。需要说明的一点是，被告的这一优势并不是绝对的。这是因为，一般来讲，经由娴熟的询问，律师是可以从被告处获知这些信息的。[26]因此，仅就对案件法律后果的判断来说，辩护律师是有优势的。然而，问题