传承与超越_行政法平衡论之检视

基金项目:教育部人文社会科学研究2007年度规划基金项目《宪政经济规范的基础研究》(项目编号:07JA820042)。作者简介:彭澎,湖南大学法学院博士研究生(湖南长沙,410082

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①　宋功德:《对平衡论置疑的回应》,载罗豪才等著,《现代行政法的平衡理论(第二辑)》,北京大学出版社,2001年,第158页。②　罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础———行政机关与相对一方权利义务平衡》,《中国法学》1993年第1期。

文章编号:CN53-1143/D(2009)02-0041-05法学论坛传承与超越:行政法平衡论之检视

彭　澎摘要:传统行政法的行政权与相对方权利结构通常处于失衡状态。行政法的失衡严重地制约着行政法公平与效率价值目标的全面实现,阻碍了行政法资源的最优配置以及社会利益的最大化。惟此,平衡论者主张现代行政法应是平衡法。平衡论的提出在我国理论界曾经引起巨大反响,其中有赞颂,有鞭罚,有共鸣,更有批判,作为一种理论主张,平衡论不可避免地存在着某些缺失与不足;但作为至今为止最能清晰展现现代行政法逻辑关系的理论架构,平衡论应当日趋完善和超越。关键词:行政法理论基础;平衡论;控权—平衡论

行政法基本理论是行政法理论研究的重要内容。一直以来,行政法学者对行政法基本理论进行了不懈的探索,取得了一系列成果。我国现代行政法理论基础最主要的观点是管理论、控权论和平衡论。上个世纪九十年代一批行政法学者跳出管理论和控权论统制多年的理论窠臼,以中国行政法制现实经验自然积累为基础,自觉地对传统行政法学理论进行反思与解构,以求摆脱理论困境,创新性地提出“现代行政法的理论基础是平衡论”这一命题。①平衡论是在吸收管理论和控权论的合理内核基础之上,以系统的理论替代了传统的观念层次上的零散观点,是一种围绕行政法的基本矛盾、反映现代法治和现代行政要求的新的行政法的价值导向和方法理论,是现代行政法的理论基础。当然,任何一种理论的提出都有其不成熟和待完善的地方,平衡论自创始至今,也存在着一些缺失和不足,特别是平衡论理论研究囿于行政主体的强制性证成思路,往往忽略了主体理论与其他理论的内在关联,过分重视抽象的理论场域中的独特发展,而与具体的法律生活场景保持距离、渐行渐远,导致多年来的平衡论理论研究在框架的建构与抽象性提升上并没有形成令人满意的成果,这在很大程度上影响了其理论潜力和对行政法发展的积极作用。有鉴于此,本文以反思平衡论的缺失与不足为视角,归纳和解析平衡论缺失的现状,探索和寻求平衡论完善之路径,对平衡论的理论框架进行拓补,以对行政法及行政法治予以深刻反思与理性探讨。笔者认为,一方面,平衡理论在我国体制转轨时期之重要理论价值与实践意义是勿庸置疑的;另一方面,平衡理论之诸多疏漏亟待完善又是客观事实。秉承完善理论之初衷,

“控权———平衡”理论的提出和完善可以力求填补“平衡论”之疏漏,并希冀有助于揭示行政法之精神实质与历史使命。一、平衡论研究成果及其反思改革开放以来,学术界对于行政法理论基础的研究与行政法地位的提升相关,力求在抽象的理论化道路上提炼行政法理论基础的独特范畴和个性视域,平衡论是由北京大学的罗豪才教授和他的学生于1993

年初提出来的,最初将其基本含义表述为:在行政机关与相对一方权利义务的关系中,权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论亦可称之为“兼顾论”,即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应予以纠正。在我国,国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。②平衡的精神是行政主体与相对人权利义务由不对等开始,以不对等倒置为手段,走向总体平衡。意思是说,在行政实体法律关系中,行政主体与相对人是不对等的,行政权优位,相对一方明显被动。而在行政程序与司法审查中,主体间的权利义务也是不对等的,但与实体法律关系相比,则恰好是一种“倒置”的不对等,行政主体承担更多的责任

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2009年3月第22卷　第2期 云南大学学报法学版JournalofYunnanUniversityLawEdition March,2009Vol122　No12与义务,如行政听证制度的设立,行政主体负有举证的义务等等。通过这两个倒置的不对等,实现行政主体与相对人权利义务的总体平衡。11对“平衡”内涵界定的模糊性“平衡”是平衡论的基本概念,它的内涵应该是明晰确定的,不能在此处是这样理解,在彼处又是那样理解。然而令人始料不及的是学界中对“平衡”的界定大相径庭,甚至平衡论的拥护者对“平衡”的理解也不尽相同。观点一:平衡论之首创者认为,“在行政机关与相对一方权利义务和关系中,权利义务在总体上应当是平衡的。既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡”。①观点二:有人认为,“行政法中的平衡,实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求,即行政法上权利义务的总体平衡,行政主体与相对人之间关系的平衡,公共利益与个人利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等”。②观点三:有人认为,“平衡是指:当行政法中‘行政权力’和‘个人权利’两个价值取向发生冲突时,不能偏废,而应当根据客观情况和理性的要求,对两者进行权衡抉择,使‘行政权力’和‘个人权利’的分配取舍达到适度恰当的状态”。③观点四:有人认为,“平衡是在行政主体与相对方的权利义务总体平衡基础上通过一定方式(包括管理或控权,而不单单是控权,控权只是针对现阶段特征而采取的方式)实现行政法价值取向诸要素的动态和谐;平衡更是价值的平衡。平衡后的相对静止状态应是行政主体与相对方权利义务配置(或抗衡)的最优化状态,实现平衡的方法应是行政主体与相对方之间‘权利———权力’的动态抗衡(管理或控权)”。④观点五:有人认为,“对于行政法的‘平衡’范畴可以从两个方面来认识。①平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。平衡应是法律的最优化状态,也应是行政法的最优化状态。②平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。平衡包括利益平衡等便是实用而有益的行政方法。⑤观点六:有人认为,“平衡论主张现代行政法应追求平衡,主要是指行政权与相对方权利的结构性平衡,这可分解为相对方权利义务的统一,行政职权与职责的统一。”“行政权与相对方权利的结构性平衡”这一命题,意指双方法律地位的平等,从而区别与“行政权与相对方权利对等”的命题,此亦区别于民法上所强调的“平等民事主体之间的权利对等”。⑥以上列举的种种对“平衡”的不同认识和界定使人看得眼花缭乱,“平衡”乃是平衡论的基本概念,然而仅仅对“平衡”的理解即出现了如此之多的观点,平衡论的科学性何在?其说服力又何在?因此对“平衡”内涵界定的不一致不能不说是平衡论的一大疏漏。21论证方法的粗糙性平衡论为了证明自己的观点而引入了一个很富挑战性的论证工具———“理想类型”(IdealTypes)⑦模式,这种由马克思・韦伯创立的论证方法为平衡论提供了不可或缺的对立模式。但是,使用理想类型模式是要注意主观性过强的问题的,即以这种方法得出的命题是不会以纯粹的形态存在于现实之中,也没有完全的经验性例证与其相对应。简而言之,管理论和控权论都是平衡论者为了论证的需要而从复杂多变的现象中抽象出来的,是基于分析和阐述的需要而相应构建的。⑧使用理想类型模式固然是富有开创意义的,但也有不易掌握、界定困难等缺点,很容易导致简单化和绝对化。而且,平衡论要想进一步论证自身的合理性,必须从自己的明确主张入手,不断完善自己的理论体系,而不是以历史对比的方式,通过论证别的理论的缺陷来说明自己理论的科学性和合理性,

借批判两个靶子来增强说服力。另外,平衡论还运用了矛盾分析法。它是这样分析的:首先,行政法的核心矛盾是“行政权———相对人权利”,而它们的关系既对立又统一。基于矛盾双方对立统一的性质,行政法不可偏重一方,而应平衡和兼顾,使行政权力和相对人权利共谐共存。相应的“立法权———行政权”、“司法权———行政权”也应体现平衡和兼顾。这种分析表面上看似乎有道理,如细究则不然。依照以上的分析,会导致这样一个奇怪的结论:许多部门法的理论基础都是平衡论。因为大多

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云南大学学报法学版①②③④⑤⑥⑦

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罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础———行政机关与相对一方权利义务平衡》,《中国法学》1993年第1期。王锡锌:《再论现代行政法的平衡精神》,《法商研究》1995年第2期。何海波:《对行政法上平衡原则的思考》,《法学杂志》1996年第4期。赵希洋:《关于平衡论的性质分析与价值探讨》,载罗豪才等著,《现代行政法的平衡理论(第二辑)》,北京大学出版社,2001年,第363页。罗豪才、甘雯:《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》,《中国法学》1996年第4期。宋功德:《对平衡论置疑的回应》,载罗豪才等著,《现代行政法的平衡理论(第二辑)》,北京大学出版社,2001年,第166-167页。“理想类型”是马克思・韦伯社会学中的一种关键性的概念工具。“通过片面强调一个或几个观点,通过综合许多散乱的、不连贯的、时有时无的具体的个别现象(这些现象由片面强调的观点归纳为统一的分析结构),就可以得到一个“理想类型”。管理论或控权论,无论是国外或国内都未发现有典型的代表性的论述。它们的理论观点散见于有关的论著、立法及相关的制度中。如何将这些不同的观点分别集中起来并加以分析、归纳,更全面、更深刻地揭示这两论的本质及其正、负面的作用,还有待于各位学者的共同努力。