非货币出资：无须强制评估

从世界范围看，可以用于出资的财产和权利在不断地被扩大，非货币出资得到了普遍的认可。不仅实物、工业产权、非专利技术、土地使用权可以用于出资，而且股权、债权、劳务等都可以用于出资。即凡是对公司收益会产生贡献的资源，股东之间彼此认可的都可以作为出资。但我国《公司法》第24条、第80条对非货币出资设置了一个强制评估作价的程序，要求对非货币出资“评估作价”，然后按照评估价折合成股份。长期以来，对非货币出资必须进行评估似乎已是天经地义的事，以至于在许多人看来，如果非货币出资没有经过评估就是无效的行为，进而以此否认整个公司成立的效力。对此种观点，不论是从公司法规范设计的角度，还是从公司实务中交易安全性来考虑，都是极为有害的。评估不是公司有效的必需前提《公司法》第24条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”第80条规定，“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。”这些强制性的语言表述，成为一些法院和当事人以非货币出资未经评估而否认公司设立有效性的依据。然而，从体系化的角度考察《公司法》的另外两个条文第26条和第28条，却并不能得出违背“评估作价”规定就会导致公司设立行为无效的结论。《公司法》第26条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。”第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术和土地使用权的实际价额明显低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”《公司法》通过这两个条文规定了对非货币出资的评估作价程序、验资程序和价值失真时的救济方式，以有效地防止非货币出资过程中的欺诈行为。首先，我国《公司法》对非货币出资规定了两个并列的程序，即评估作价程序和验资程序，这两个程序在功能上完全重复，都是为了确保股东出资的真实性。目前，我国的大部分注册会计师事务所都同时开展资产评估和验资业务，如果两项业务均由同一家中介机构完成，又被人为地把这两项程序分开，就显得毫无意义；即使这两个程序由不同的机构完成，验资机构是否就可以直接依照评估机构的评估报告而出具证明，并对验资证明的真实性不再承担任何责任了呢？显然，情况并非如此。首先，专门从事验资事务的机构，对其出具的证明应负有谨慎的注意义务，当评估结果与实际价值有显著差别的时候，验资机构仍然有义务按照出资的真实价值出具证明，而不是通过自己不负责任的证明强化错误的评估结果。否则，应对此行为造成的损失与评估机构一起承担损害赔偿的责任。因此，只要出具了验资证明，验资机构在任何情况下都负有确保证明真实性的义务。既然如此，我们有什么理由认为经过了验资程序而未经评估的出资行为就是无效的，进而否认公司设立的有效性呢？其次，从公司法第28条的规定来看，更不能得出非货币出资未经评估即为无效的结论。该条规定：非货币的出资“实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”也就是说，当非货币出资不真实时，《公司法》的态度并非否认该出资行为的有效性，而是通过规定补交差额的义务予以救济。公司作为一个营业实体，借口非货币出资未经评估而否认公司设立的有效性，将会使其与外界的交易处于极不稳定的状态。而《公司法》要求对非货币出资进行评估的目的就是为了确保交易的安全性，但结果却造成对交易安全的巨大损害。因此，笔者认为明智的做法是：一旦发生非货币出资失真的情况，应当直接适用公司法第28条的规定，而不应该以公司法第24条规定的强制性来对公司设立的合法性进行审查。评估作价难保交易公平在非货币出资过程中必然存在非货币资产的价值发现的问题，即定价问题。实际上，对非货币出资的作价，仍然属于股东的商业判断问题。只要契约安排是自由的，交易是自愿达成的，主观价值论者通常不过分强调交易结果的实质公平性。对非货币出资“评估作价”，然后按照

评估价折合成股份的做法，首先是违反了历史计账法的会计原则。按照会计原则：企业在持续经营的情况下，一般应当按照历史成本计量各项资产的价值；在非持续经营情况下，按照可变现价值确定各项资产的价值。其次是限制了股东之间的契约自由。通常我们可以通过参考历史成本价、市场寻价、集中竞价（竞买、竞卖、竞买与竞卖同时进行）、专家咨询等途径发现价格，但最终的成交价是由交易各方谈判决定的，评估价只是交易各方谈判的基础。因此，评估所确定的价值并不必然就是会计上资产的入账价值。如果法律直接规定以评估价作为交易价格，就限制了股东之间关于交易价格的契约自由。法律也因此规定而创造了一个虽然不是政府定价，但是与政府定价机制相似的中介机构定价的机制。这样就造成了，法律一方面为中介机构创设一个超越交易各方的权力，另一方面也加大了中介机构的风险和责任。事实上，“评估作价”程序并没有在促进交易结果实质公平方面达到预期的效果。国有企业在上市改造过程中，绝大多数资产的评估价值均远远高于原来的账面价值，上市公司按评估价值入账后，一方面造成上市公司资产虚增，不利于债权人的债权安全；另一方面，不符合同股同价的原则，国家作为股东，从评估增值折成股份上受益，而非国有股东的权益却因之受损。这样，国家作为股东，既享受了社会公众溢价发行的好处，同时，在国有资产折股的过程中，通过评估增值又获得了另一块好处。显然这个交易是不公平的。协商定价不存在法律障碍对《公司法》第24条、26条和第28条的规定进行体系化的考察，就会发现：一味地以非货币出资未经评估作价来否认股东出资的效力，进而否认公司设立和公司人格的合法存续，既不利于市场交易的安全，也有损市场交易的效率。不论从理论上看还是从实践来看，都是不可取的。最近，在由最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第31条中：“股东转让国有股份的，应当对国有股权的价值进行评估，没有评估的不影响股份转让协议的效力。有关权利人主张补充评估并补足差价的，人民法院应予支持。受让人因为须补足的差价款过高而主张撤销转让协议的，人民法院应予准许。”因此，我们有理由认为，股权转让时必须经过评估的做法将退出人们的视野，而股权转让的价值问题也必然被还原为由当事人自主决定的市场行为。过去我们总是想当然的认为，只要公司有一定的资本，就能保护债权人的利益。但现在看来，公司如果经营不善，严重亏损，注册资本即使再多也毫无意义。而当注册资本失去了对公司债权人的担保作用时，剩下的只有对公司设立者的门槛作用了。而为公司设立设置过高的市场准入的标准，其合理性也越来越受到公司法学界的非议。由依赖资本信用到重视资产信用的转变，以及公司法理论与实践的观念更新，将极大地降低公司设立的成本，在债权人保护的问题上也是更为实际的态度。而具体到对非货币出资的评估作价问题，完全可以通过当事人之间的自由协商来解决，在这里我们看不出任何法律应予以干预的理由。