行政诉讼调解的理论基础与制度建构

行政诉讼调解的理论基础与制度建构 喻文光  2013-05-04 21:58:25 来源：《华东政法大学学报》2013年第1期

摘要: 行政诉讼实践中广泛存在的异化或隐形的调解使《行政诉讼法》第50条的禁止性规定几乎形同虚设。用法律解释的方法也不能解决这种现实与法律相脱节的问题。因此，有必要在修改《行政诉讼法》时确立行政诉讼调解的合法地位。行政诉讼调解是在合作国家背景下，对行政活动方式多元化和行政法变革做出的回应，与现代法治国家中法院角色、功能的转变以及司法改革息息相关；也符合行政诉讼保护相对人合法权利和利益的目的，可以弥补合法性审查功能的不足，增强司法对当事人利益的救济功能。但是，调解也会带来交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽视或侵害）或规避民主法治原则的风险。为此，应对调解设定实体法和程序法上的限制，在界分和解与调解两种不同制度的基础上，从原则、调解的适用范围、调解人的地位、调解的模式与程序以及调解协议的效力等方面规范这一制度。

关键词: 调解 和解 行政诉讼 合法性审查 权利救济 合作行政 调解，作为解决纠纷的一种有效方式，在我国具有悠久历史和文化传统，被西方学者誉为“东方之花”。但在行政诉讼中，由于现行《行政诉讼法》第50条的禁止性规定，这支东方之花失去了合法生长的土壤。不过，它却以“协调和解”或“撤诉”的名义，在司法实践中摇曳生姿。是否应该使调解在行政诉讼法中获得名正言顺的地位，是一个争论已久的问题。[1]随着目前《行政诉讼法》修改工作紧锣密鼓地展开，该问题再次成为讨论的焦点，多数学者都建议在《行政诉讼法》中规定调解制度。[2]但学界对于行政诉讼调解理论基础的讨论深度以及具体制度建构的精细化程度仍需进一步加强。因此，笔者不揣浅陋，在简要梳理行政诉讼调解法律规定与司法实践彼此矛盾脱节的问题基础上，从合作国家、司法改革、行政诉讼目的以及成本收益分析的角度来探讨确立行政诉讼调解制度的理论基础，区别权利和利益、和解与调解两对概念，并进一步从程序保障视角来构建行政诉讼调解制度。

一、行政诉讼调解的制度需求 一般认为，明确规定行政诉讼中不适用调解的法律文件最早可追溯到最高人民法院1985年发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，而最高法院在1987年作出的《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中再次强调经济行政案件不适用调解。[3]虽然在《行政诉讼法》立法过程中对是否确立调解制度有争论，但该法第50条一锤定音，规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”不过，依据《行政诉讼法》第67条第3款的规定，行政赔偿案件可以适用调解。由此可见，在行政诉讼中，除了赔偿案件以外的行政案件均不得适用调解。

然而，与立法的禁止性规定形成鲜明对比的是现实中普遍存在的异化的或隐形的调解。例如，大量的行政案件是在法院的默许甚至动员下通过“协调和解”，以原告撤诉的方式解决的。据最高人民法院2012年工作报告的统计，各级法院2011年一审行政案件和解撤诉的有6.5万件，占48％。[4]这说明《行政诉讼法》禁止调解的规定几乎名存实亡。实定法与现实严重脱节的这一尴尬局面一方面表明了国人在规避法律方面的“聪明才智”[5]；另一方面也表明行政诉讼中制度供给与制度需求方面的矛盾。实践中有些行政案件，例如，因土地征收、房屋拆迁、企业改制、社会保障、环境保护等问题引发的行政争议，涉及多元的利益主体，多重的法律关系，错综复杂的矛盾纠纷，单纯用刚性的判决可能会导致“官了民不了，案结事未结”。[6]而在不损害国家、社会和他人利益的前提下，用调解的方式，则能更好地化解矛盾，彻底解决纠纷。这对原告、被告、司法机关来说是一种“三赢”的纠纷解决机制，尤其是对理性的当事人来说，则多了一种可供其自主选择的实现利益、解决纠纷的途径。可见，现行的、单一的、刚性的判决模式满足不了当事人对于纠纷解决机制的多元化需求。因此，我们在进行制度设计的时候，应当换位思考，从制度需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，积极回应其制度需求。[7]

对于如何解释和处理在行政诉讼调解中实践与法律规定之间的这种紧张关系，如何消弭行政争议的制度供给与需求之间的矛盾，司法界和学术界都作出了积极的努力。

为了解决纠纷，尤其是群体性行政争议，化解社会矛盾，稳定社会秩序，以及避免异化或结案，其运用调解方式解决行政争议就不存在法律障碍。[12]但是，姜教授认为法院目前推行的协调和解方式需要通过修法或制定司法解释的方式来完善其法律依据。[13]章剑生教授则另辟蹊径，以最高法院2000年颁行的《行政诉讼法司法解释》第97条[14]为解释媒介，即行政诉讼可以参照民事诉讼规定，认为在《行政诉讼法》未明确禁止行政诉讼和解的前提下，可以参照民事诉讼法关于和解制度的规定，在行政诉讼中建立和解制度，以满足行政诉讼的需要。[15]但这一方案的前提是清晰准确地界分行政诉讼调解和行政诉讼和解这两个概念。遗憾的是，章教授在文中没有给出明确的答案。李广宇法官则从历史解释和体系解释的角度对最高法院积极推行的协调和解制度作了辩护。他认为，从立法资料和曾参加过立法的原人大法工委民法室主任胡康生的谈话[16]来看，允许人民法院通过做一定说服教育工作而促使当事人和解，从而平息诉讼，应当是《行政诉讼法》的题中应有之意。[17]而且从体系解释的角度来说，《行政诉讼法》第51条“因被告改变具体行政行为原告同意并申请撤诉，由人民法院裁定准许”的规定，是紧接着第50条禁止调解规定的，二者之间具有内在的逻辑联系，说明立法虽禁止调解，但不禁止当事人之间因被告改变具体行政行为而达成的和解。第51条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解的内容，因为“和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果”，因此该条规定“为人民法院通过协调促成当事人和解预留了制度空间，也为人民法院制定关于行政诉讼和解的司法解释提供了法律依据。”[18]而沈福俊教授则反对从撤诉规定中解释推导出和解制度以及法院推动建立协调和解制度的实践作法。他运用目的解释和体系解释的方法，论证《行政诉讼法》关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉，因为《行政诉讼法》第51条和行政诉讼法司法解释第49条第2款都规定了法院对撤诉的严格审查和必要的干预制度，体现了司法对行政权进行监督的立法本意。从体系解释的角度来说，第51条撤诉规定紧接着第50条禁止调解的规定，是对第50条的强化，表明了立法者不仅禁止调解，也禁止无原则的撤诉与和解，以防止当事人用“和解”的假象来掩盖其实现违法目的。而最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调和解机制与法律保留原则不相一致，行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。[19]

由此可见，如果不修改现行《行政诉讼法》的规定，用法律解释的方法，既不能解决现实和实定法脱节的问题，也不能给司法实践的制度创新找到令人满意的法律依据，因为用同样的解释方法却可能得出完全相反的答案。此外，与其放任现实中的各种规避法律的实践作法，不如从制度上对其加以规范。所以，修改现行法律的禁止性规定，确立行政诉讼调解的合法地位，是解决行政诉讼调解所处窘境的必要途径。这也是司法实务界和学术界的主流观点。[20]当然，确立行政调解制度的前提是要论证其正当性和必要性。前文已从现实需要的角度说明了这种必要性。以下则从理论基础角度进行讨论。

二、行政诉讼调解制度的理论基础 学者在探讨是否应该确立行政诉讼调解制度时的理论争议焦点主要集中在三个方面：行政机关对公权力可否处分；法院行政审判的任务是否仅限于对行政行为的合法性进行裁判；调解协议会否损害公共利益或第三人合法权益。对此，很多学者从现代行政中行政裁量权的广泛存在、公共行政方式多样化和行政法理念的变化（如服务行政、合作行政、契约理念、公众参与）以及调解制度本身的制度价值等角度进行了讨论，对确立该制度的必要性和正当性达成了基本的共识。[21]笔者则将从合作行政、司法改革、行政诉讼目的和成本收益分析的视角展开论述，以期充实和拓展现有的理论研究成果。

（一）合作国家与行政诉讼调解 随着宪政民主的发展和公共行政的改革，现代国家已成为一个合作国家。[22]在国家治理和社会管理中，政府不再唱独角戏，不再单纯运用单方的、命令的方式，而是更多通过理性商谈、公众参与、公私合作、指导和激励等协商治理的形式。[23]国家与社会、公民的关系也发生了深刻的变化。在合作国家中，公民的主体地位得到凸显，其不再是被动的被管理者和消极的服务接受者，而是合作者、决策参与者。与此相对应，完成行政任务的责任也在国家、社会和个人之间进行合理分配，社会的自我规制被强化，个体的自我责任被强调。在合作国家中，国家除了保留必须由其负责的领域外，其他的领域都交由社会去自我规制、自我管理。既然国家和社会，国家和公民形成了一种合作关系来共同合作完成行政任务，在出现矛盾和纠纷时，也要共同承担解决问题的责任。行政调解就是国家和公民社会之间形成的责任共同体的产物，是一种社会自我规制形式的解决纠纷的工具。[24] 行政法也随着合作国家的发展而转变为合作行政法，成为“以合作方式将公共福祉具体化的秩序理念”[25]。很多行政管理规范的表达方式也从条件式命题转变为目标式，即不作具体的规定，只为行政机关设定任务和目标。行政机关为了实现这些任务和目标，可以有多种选择，裁量的余地随之增大。例如，其可以与相对人签订目的协议或通过协商对话来实现设定的行政管理目标。行政活动方式的变化以及行政法的发展变迁，都迫使行政诉讼法与时俱进，拓展行政诉讼解决纠纷的模式。[26]因为行政诉讼的审查对象—行政行为发生了深刻的变化，行政诉讼对其审查监督的方式也必须适当调整，例如，要审查行政机关与相对人订立的目标协议的合法性、合理性。另一方面，行政诉讼的功能也不仅限于对争议进行合法或违法的二元裁判，而是要定纷止争，做到案结事了。所以，解决争议的司法活动的方式应当多元化，可以用和解或调解的方式彻底解决争议。尤其是在行政程序中行政机关和相对人可以通过合作协商来完成行政任务，对于行政争议可以通过行政调解的方式来解决的情况下，在行政诉讼中也可以允许当事人在调解人的主持下通过合作协商来解决适合调解的行政争议。[27]可以说，行政诉讼调解是在合作国家背景下，行政诉讼对行政活动方式多元化和行政法变革而做出的一个回应。这又与司法的现代化改革紧密联系在一起。

（二）司法改革与行政诉讼调解 在行政诉讼中引入调解制度是与现代法治国家中法院角色、功能的转变以及司法改革息息相关的。[8]

自20世纪后半叶以来，西方法治国家尤其是福利国家掀起了“接近司法/通向正义（Access to Justice）”的改革浪潮。一方面，改革促使法院放下权威主义的架子，面向公民，简化诉讼程序，以方便民众积极地利用司法途径实现