_买卖不破租赁_原则释疑_朱志峰

收稿日期：2013-03-11作者简介：朱志峰（1967—），男，吉林白城人，吉林省社会科学院副研究员，社会科学战线杂志社法学编辑，东北师范大学教育学部博士研究生。

摘要：我国《合同法》第二百二十九条是关于“买卖不破租赁”的规定。

该条过度倾斜保护承租人的利益，对租赁物新的所有权人不公平，不利于建立安全便捷的交易环境。

应当以租赁物新的所有权人的恶意为兜底条款，区分中短期租赁与长期租赁，分别补充规定“买卖不破租赁”的法律构成要件。

关键词：买卖不破租赁；利益冲突；公示要件中图分类号：D9文献标志码：A 文章编号：1007－905X （2013）06－0008－04“买卖不破租赁”原则释疑朱志峰（吉林省社会科学院，吉林长春130033）Jun.，2013Vol.21No.6河南社会科学HENAN SOCIAL SCIENCES2013年6月第21卷第6期一、“买卖不破租赁”传统认识的误区包括我国在内的许多大陆法系国家都规定了“买卖不破租赁”这一制度，该项制度的意义在于为解决承租人与租赁物的受让人之间的利益冲突提供解决的规则。

在物出租以后，由于承租人的权利一般是依据合同约定形成的债权，因此物的所有权人处分该物的权利并未受到影响，依然可以转移该物所有权。

如果所有权人转让该物的所有权，那么租赁物的买受人一旦满足了物权变动的要件，就将取得租赁物的所有权。

如果按照物权效力优先原则，受让人作为租赁物新所有权人应当可以据此对抗承租人的权利。

而“买卖不破租赁”恰恰是反向的规定，原租赁合同的效力不受所有权变动的影响，依然有效，因此，它经常是被当作物权优先性的例外。

可是问题也就跟着出来了，本来“买卖不破租赁”是用来解决承租人与受让人之间利益冲突的一整套规则，但是由于其最具有代表性的一点就是受让人的所有权不能影响承租人的权利，因此人们常常用形象的“买卖不破租赁”来概括这一整套规则，从而忽略了其他“买卖可破租赁”的情形，犯了以偏概全的错误。

我国《合同法》的规定就是这种习焉不察思维定式的产物，本文就是针对这种理解上的偏颇，还该制度以全貌。

我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”这是我国“买卖不破租赁”条款的规定。

该条款在大陆法系国家民法典上已经普遍规定，被称为“买卖不破租赁”原则。

然而名同实异，大陆法系各国民法关于买卖不破租赁的具体规定，不仅文字表达各异，而且各自的调整对象、法律构成要件以及法律效果也存在不小的差异。

如果遵循利益法学流派的立场，一切私法规则不过是利益冲突的取舍，即德国法学家菲利普黑克所说的“为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益”①，那么，各国不同的“买卖不破租赁”条款也是立法者对相互矛盾的社会生活利益进行的各自界定。

在分析这些不同的利益冲突规则之前，首先要做的是，应该确定买卖不破租赁条款调整的是谁与谁之间的利益，也即买卖不破租赁条款的调整对象是什么。

由于租赁权是一种特殊物权化的债权关系，所以《合同法》第十三章租赁合同调整的法律关系可以分为两个部分：一是出租人与承租人之间的法律关系，即原来的租赁法律关系，通常基于意思自治而形成；二是承租人与租赁物新所有权人之间的法律关系，即法定的租赁法律关系，通常基于法律强制而形成。

而后者就是买卖不破租赁条款的调整对象。

我们看到，《合同法》第二百二十九条后半句“不影响租赁合同的效力”的表述过于简单了，甚至会导致错误的解释。

因为如果租赁合同的效力不受影响的话，第二种法律关系就无法形成，那么依据买卖不破租赁只好去调整第一种法律关系，即原来的租赁合同关系，而租赁合同关系，根据其相对性和请求权性质，本来就不会因为标的物所有权是否属于出租人所有而受到影响。

举例来说，假设租赁物为A 房，甲为出租人，乙为承租人，丙为A 房新所有权人，甲是不是A 房的所有权人，根本不会影响甲乙之间的租赁合同的效力，最多甲在不能按期履行的情形下承担损害赔偿责任，但损害赔偿责任本来就是租赁合同关系的原有内容。

其实，“买卖不破租赁”绝对不能简单地理解为买卖“不影响租赁合同”，真实的情况恰恰是，“买卖不破租赁”条款就是要“影响”租赁合同，即要在本来没有法律关系的双方当事人（承租人与租赁物新所有权人）之间基于法律强制而形成一种法律关系，即承租人有权占有本已属于新所有权人所有的租赁物。

从买卖不破租赁原则的首创国家——德国的法律规定以及相关理论来看，这种法律关系的形成是一种租赁债权债务的法定移转②。

但是，由于我国《合同法》关于买卖不破租赁原则仅有第二百二十九条规定，规定过少且表述不规范，所以，关于承租人与租赁物新所有权人之间的法律关系性质和内容，学界一直争论不休，莫衷一是。

关于承租人与租赁物新所有权人之间的法律关系性质，笔者将学界观点及立法例大致分为以下四种。

（一）物权效力优先说在我国，相当一部分学者认为，租赁权是一种物权③，或者至少土地租赁权是一种物权④。

这种学说起源于日耳曼法，最早的法律规定见于1794年《普鲁士普通邦法》。

倘若这种观点成立的话，按照物权冲突时效力的优先顺序，时间在先者效力在先。

《合同法》第二百二十九条文句表明规定的权利冲突双方是租赁权人和租赁物新所有权人，租赁物新所有权是后于租赁权取得的，其效力也后于租赁权的效力，自然会如《合同法》第二百二十九条文句表述“不影响租赁合同的效力”。

此时，对于租赁合同，应理解为物权合同。

这样就最有力地保护了承租人的利益。

（二）租赁权物权化说该说首先继承罗马法对于租赁权性质的划分，认为租赁权是一种债权；然后认为根据法律特殊规定赋予租赁权一部分物权效力——对抗租赁物新所有权人的效力。

该说为目前我国的通说⑤。

根据租赁权对抗效力的产生是否有特殊要件，可将该说分为两个分支：一是无特殊要件的租赁权物权化说。

按照该种观点，租赁合同一旦有效成立，即当然地具备对抗效力，而无论承租人是否占有租赁物，或者租赁合同是否登记或公证。

该说可称为绝对的租赁权物权化说。

笔者认为，从《合同法》第二百二十九条立法行文的表述来看，该条文正是属于绝对的租赁权物权化立法例。

另外，德国二战后经济困难时期，也曾经规定过只要租赁合同有效成立，即可对抗租赁物新所有权人。

二是有特殊要件的租赁权物权化说。

该说认为，仅仅租赁合同有效成立，不足以使债权性质的租赁权产生对抗租赁物新所有权人的效力。

租赁权的对抗效力需要具备一定的特殊要件，若该要件不具备，租赁权就仅仅具有债权的效力，只有该要件具备之后，租赁权方产生一定的物权效力。

笔者认为，现行法国民法典、瑞士民法典、日本民法典及魁北克民法典都属于这样的立法例⑥。

在我国，较大一部分学者将住建部制定的房屋登记备案制度（前后两部行政规章）与《合同法》第二百二十九条及最高院若干司法解释联系起来，认为起码在以房屋作为租赁物时，租赁权的对抗效力应具备登记这个特殊要件⑦。

也有少数学者认为移转占有也能使租赁权产生对抗效力⑧。

（三）法定租赁合同关系移转说该说认为，出租人出让租赁物的所有权时，租赁合同关系在出租人与受让人间发生了不以当事人意志为转移的法定移转，使受让人取得该租赁合同关系的出租人地位，原出租人退出租赁合同关系⑨。

该说应该源自现行《德国民法典》第566条行文及相应教科书见解⑩。

（四）基于债权的有权占有说该说认为，承租人本来就可以凭借基于租赁合同的有权占有人地位，对抗租赁物新所有权人；而合同法根本不用赋予租赁权对抗效力或者规定租赁合同关系的法定移转，也不须向那两个方面来解释 。

首先，我国2007年制定并实施的《物权法》没有将租赁权规定为用益物权，并按照该法规定的物权法定原则，除非修改立法，租赁权不可能成为物权，所以，“物权效力优先说”破产。

其次，“租赁权物权化说”虽然是我国学界通说，但是笔者认为该说有隐藏的缺陷，即该说仅解释了租赁物出让后承租人的法律地位，而没有把租赁物新所有权人的法律地位解释清楚。

这就产生了以下问题：新所有权人如何获得出租人地位？如何请求支付租金？如何请求合法地提高租金？如何在法定情况下行使租赁合同解除权（例如承租人若存在滥用租赁物或者不合法转租等情况）？仅仅按照“租赁权物权化说”，这些问题是很难解释清楚的。

再次，虽然某些德国学者也认为，“人们可以将德国民法典第566条以下看作是使用租赁的某种‘物权化’” ，但是，实际上“法定租赁合同关系移转说”比“租赁权物权化说”更进一步，即说明了租赁物出让后承租人的地位，这种地位或者是基于移转租赁合同关系后的承租人地位，或者是具有部分物权对抗效力的租赁权人地位，其实是同一回事；而且更重要的是，该说同时说明了租赁物新所有权人的法律地位，这样，新所有权人也可以向承租人主张那些本来属于原来出租人的权利或者抗辩了，这就各得其所，的确是一种更周全、更进步的学说。

综上，笔者认为，租赁物出让之后，一方面，承租人处于不利地位，亟待保护，自属无疑，但另一方面，租赁物受让人（即新所有权人）的法律地位也很不利，也应予以明确，以便于新所有权人行使权利，减少损失。

我国部分学者“买卖不破租赁”的观点似乎过度倾向扶助承租人，而忽略了新所有权人也处于不利地位，也应一并给予保护的现状。

事实上，租赁物出让之后，承租人和租赁物新所有权人处于一种博弈的困境，不能随意牺牲其中任何一方，而应该全面评价，给予公平合理的保护。

二、各国设立“买卖不破租赁”制度的模式选择（一）三种主要的制度模式在租赁物所有权变更后，大陆法系国家和地区民法理论及具体规定几乎都倾斜保护承租人一方的利益，但是保护的程度并不是一样的，按其程度大致可分为以下三种。

1.宽容的保护宽容的保护是指只要租赁权法律关系本身成立有效就予以保护，赋予其“买卖不破租赁”的法律效果。

我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”按我国《合同法》，租赁期限在六个月以上的，应当采用书面形式。

所以在我国，六个月以上的定期租赁，承租人只需要有书面的租赁合同，就可以其对抗租赁物新的所有权人 。

可以说，我国采取了一种对承租人非常宽容的保护。

2.有限的保护有限的保护是指仅仅有租赁法律关系本身成立有效还不足予以保护，承租人以其租赁权对抗新的租赁物所有权人还需要其他的构成要件。

德国民法典采取的是“占有”这个要件。

承租人除须具备合法有效的租赁关系之外，还须占有租赁物方能对抗租赁物新的所有权人。

占有虽然是所有权的一项应有权能，但是，根据租赁合同，移转占有也是出租人的一项义务，所以在租赁法律关系中承租人占有他人之物是一种常态，因此说这只是一种有限度的保护。

3.严格的保护与德国民法典不同，瑞士、日本、奥地利民法典以“登记”作为合法有效的承租人对抗新的租赁物所有权人的构成要件。

与占有不同，登记并不是租赁合同的必要内容，无论是按照意思自治的补充还是私法强制，登记都不能解释成承租人与出租人之间的权利义务。