第9章 正当行为

第九章正当行为

第一节正当行为概述

一、正当行为的概念

正当行为，又称排除犯罪性行为排除社会危害性的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性，依法排除犯罪的行为。

二、正当行为的种类

我国刑法只明文规定了正当防卫和紧急避险两种正当行为。除此外，其他正当行为主要包括：履行职务的行为、正当业务行为、自救行为、自损行为、义务冲突、基于权利人承诺或自愿的损害等。

第二节正当防卫

一、正当防卫的概念

正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。

二、一般正当防卫

(一）一般正当防卫的成立条件

1.起因条件：现实的不法侵害

（1）对“不法侵害”的理解。作为正当防卫起因条件的不法侵害是指由行为人实施的，具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害。

（2）对无责任能力者（包括精神病人和不满14周岁的未成年人）实施的不法侵害行为，可以实施正当防卫。但为全面保护法益，应尽量限制在必要场合。

（3）违反起因条件的认定与处理。

行为人误以为存在不法侵害，而进行所谓的防卫行为，成立假想防卫。对于假想防卫，行为人有过失的，成立过失犯罪；没有过失的，属意外事件。

2.时间条件：不法侵害正在进行

（1）“不法侵害正在进行”，是指不法侵害已经开始尚未结束。

①正当防卫的开始时间：不法侵害已经开始

“不法侵害已经”，开始通常是以侵害人着手实行不法侵害为标志。

但是在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，待其着手实行则无法减轻或者避免法益侵害的，也应认定为已近开始，即虽然没有达到着手的程度，在预备的情况下也可以对其进行正当防卫。

②正当防卫的结束时间：不法侵害已经结束

“不法侵害已经结束”，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。

但是在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。

③关于不法侵害正在进行的认定，还应注意：在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。

（2）对违反时间条件的认定与处理

违反正当防卫的时间条件，成立“防卫不适时（包括事前防卫与事后防卫）。

事前防卫存在过失的，应认定为过失犯罪；事后防卫构成犯罪的，可能成立故意犯罪。

3.主观条件：具有防卫意识

（1）防卫意识包括防卫认识与防卫意志

防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。

防卫意志是指防卫人是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而选择实施防卫行为。

（2）对违反主观条件的认定与处理

对于欠缺防卫意思的防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等行为，不成立正当防卫。

防卫挑拨，是指为达到侵害对方目的而故意挑起对方侵害的的行为。其应成立故意犯罪。

相互斗殴，是指均具有侵害意图的双方作出的斗殴行为。其符合犯罪成立条件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。

偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件的情况。

4.对象条件：针对不法侵害者本人

（1）正当防卫必须针对不法侵害者本人进行，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。

（2）针对不法侵害人所进行的防卫，包括针对不法侵害人的人身进行的防卫，以及针对不法侵害人的财产进行的防卫两种类型。

（3）对违反对象条件的认定与处理

故意针对第三者进行防卫的，应成立故意犯罪；误以为第三者是不法侵害人而进行防卫，按假象防卫处理。

5.限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害

（1）对限度条件的理解

①”必要限度“，以制止不法侵害、保护合法权益为基本判断标准。

②只有“明显”超过必要限度造成“重大损害”的，才属于防卫过当。

（2）对违反限度条件的认定与处理

实施防卫行为超过必要限度，成立防卫过当。

防卫过当一般成立过失犯罪，但也不排除间接故意犯罪的可能性。

对于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。

（二）防卫过当

1.防卫过当的概念

防卫过当，是指行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。

2.防卫过当的特征

（1）防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这是它们的密切联系之所在。

（2）防卫过当具有客观危害性与主观罪过性。这是它同正当防卫的本质区别。

3.防卫过当的罪过形式

防卫过当一般为过失所造成，但也不排除间接故意（如在为保护较小法益而使用严重暴力时也会出现故意），但应排除直接故意。

4.防卫过当的刑事责任

（1）防卫过当本身不是罪名，对防卫过当应根据防卫人主观罪过形式及客观造成的具体危害结果来确定罪名。

（2））防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑原则。处罚原则是“应当减轻或者免除处罚”。

三、特殊正当防卫

特殊正当防卫也称无过当防卫。

（一）特殊正当防卫的特殊性的体现

1.防卫对象特殊

特殊正当防卫的对象必须是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

2.防卫目的的特殊性

特殊正当防卫所保护的只能是人身安全。

3.严重暴力行为正在进行

正在进行是指暴力犯罪已经开始且尚未结束。

（二）特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上的主要区别

1.特殊正当防卫所针对的只能是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；

一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与违法行为。

2.特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；

一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。

第三节紧急避险

一、紧急避险的概念

紧急避险的本质是避免现实危险，牺牲较小权益以保护较大权益的行为。

二、紧急避险的成立条件

（一）起因条件：合法权益面临现实危险

1.作为避险对象的范围

除人的危害行为所造成的危险外，也包括大自然的自发力量而导致的危险（如洪灾、地震等），动物袭击而产生的危险，等等。

2.对违反起因条件的认定与处理

行为人误认为存在危险，而实施所谓避险行为的，成立假想避险。

对于假想避险，行为人有有过失的，成立过失犯罪；没有过失的，属意外事件。

（二）时间条件：危险正在发生

1.“危险正在发生”的理解

是指危险已经发生或者迫在眉睫并且尚未消除，其实质判断标准是法益是否处在威胁之中。

2.对违反时间条件的认定与处理

违反紧急避险时间条件的，成立“避险不适时”（包括事前避险与事后避

险）。

事前避险存在过失的，应认定为过失犯罪；事后避险构成犯罪的，则可能成立故意犯罪。

（三）对象条件：一般来说是无辜第三者的合法权益

如果是针对不法侵害者，则为正当防卫行为。

（四）主观条件：具有避险意识

1.行为人必须具有避险意识，包括避险认识与避险意志

避险认识，是指避险人认识到危险正在现实发生，认识到只有损害另一方较小法益才能保护较大法益，认识到自己的行为具有保护法益的性质。

避险意志，是指避险人具有使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。

2.对违反主观条件的认定与处理

故意引起危险以后以紧急避险为由侵害他人法益的，成立故意犯罪。

（五）限制条件：不得已而为之、别无它法

1.只有在不可能采取其他合理方法是，才允许紧急避险。

2.违反限制条件的认定与处理

在可以采取其他合法方法避险的情况下，避险人采取避险行为的，应视行为人的主观心理状况和客观损害，分别认定为故意犯罪、过失犯罪或意外事件。

（六）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害

1.对“必要限度”的理解

紧急避险的必要限度，通常是指避险行为所引起的损害小于所避免的损害。

2.违反限度条件的认定与处理

紧急避险超过必要限度造成重大损害的，应当成立避险。

对于避险过当，应当根据避险人的主客观情况，分别认定为相应的犯罪。但是，对于避险过当，应当减轻或者免除处罚。

三、避险过当

（一）避险过当的概念

避险过当，是指避险人实施的超过必要限度造成不应有的损害而应负刑事责任的避险行为。如果避险行为所损害的法益比所保全的法益发生不均衡的现象，而导致不应有的损害，避险行为就开始从正当行为转化为违法行为。

（二）避险过当的特征

1.前提条件：必须符合避险行为的基本主观条件。

2.客观特征：在客观上必须是超过紧急避险的必要限度造成了不应有的损害。

3.主观特征：在主观上必须对其避险行为所造成的他人合法权益的不应有的损害具有罪过。

（三）避险过当的刑事责任

1.避险过当不是一个独立罪名，需要根据具体情况来确定避险过当行为的具体罪名。

2.我国刑法规定避险过当应负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。

四、紧急避险与正当防卫的关系

（一）相同点

1.都是由刑法明文规定的排除犯罪性行为，都属于对整个社会有益的行为，行为人都不负刑事责任。

2.都属于由刑法规定的排除犯罪性的紧急行为类型。

3.在主观上都是具有为了保护某种合法权益免受损害这一目的的行为，即在主观上都要求行为人必须是为了使某种合法权益免受“正在进行的不法侵害”或“正在发生的危险”，才能排除犯罪性。

4.在客观上都对他人的权利或利益造成了一定损害。

5.在构成要件上，都存在超过了客观要件的不应有的损害后果这一不符合构成要件的“过当”问题，刑法对两者的过当行为都规定了相应的刑事责任措施。

（二）主要区别

1.起因条件不同,即危险来源不同

正当防卫的危险来源仅限于人为的不法侵害；紧急避险的危险来源既包括人为的不法侵害，也包括自然力的影响。

2.限制条件不同

紧急避险要求是不得已而为之；正当防卫无此要求。

3.对象条件不同

正当防卫损害的对象是不法侵害者本人；紧急避险损害的对象通常是无辜第三人的合法权益。

4.限度条件不同

正当防卫造成的损害可以等于或大于不法侵害可能造成的损害，只要不过于悬殊即可；紧急避险要求所造成的损害必须小于所避免的损害。

第四节其他正当行为

一、法令行为

（一）法令行为的含义

法令行为，是指依据刑法之外的法律的明确规定而将一个行为合法化。

（二）目前中国的法令行为的种类

主要有三种情况：

1.国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票；

2.刑事诉讼法规定的公民扭送；

3.警察的抓捕行为。

二、正当业务行为

（一）正当业务行为的含义

正当业务行为，是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为，即使造成一定损害也不得进行刑法的评价。

（二）典型的正当业务行为

如：医疗行为、竞技行为、辩护活动

三、被害人承诺

（一）被害人承诺的含义

被害人承诺，是指经权利人同意或者要求，损害其某种合法权益的行为。

（二）被害人承诺成为正当行为的要件

1.被害人对愿意遭受损害的权益有处分权。

2.被害人有处分能力。

3.被害人的承诺必须是真实意愿的表示。

4.造成的损害没有超过承诺的范围。

5.经被害人同意的行为必须是法律所许可，或者一般生活规则所认可的行为，符合社会一般善良风俗。

6.承诺的时间必须发生在结果发生前。即权利人的同意必须是事前或者行为是同意，而非事后的承认。

（三）以下承诺无效

根据被害人承诺成立的要件，刑法理论一般认为以下承诺无效：

1.幼儿与精神病人的承诺。

2.对被害人本人的重大健康权、生命权的承诺。

3.事后的承诺。

4.在非法行医中被害人的承诺。

四、基于推定的承诺的行为

（一）基于推定的承诺的行为的含义

基于推定承诺的行为，是指行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。

（二）基于推定的承诺的行为的成立要件

行为的实施必须同时具备如下三要素：前提条件（情势紧急）、实质条件（被害人承诺的当然可能性）、补充条件（行为的社会相当性）。

五、自救行为

（一）自救行为的含义

自救行为，是指法益已经受到侵害，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，依靠自己的力量救济法益的行为。

（二）自救行为的构成要件

1.必须是为保护自身的权利

2.必须是针对已经发生的不法侵害行为

3.必须是在紧急情况下保护权利的行为

4.自救行为方法手段的适当性

六、义务冲突

（一）义务冲突的含义

义务冲突，是指行为人同时存在两个以上不相容的法律义务，为了履行其中的某项义务，而不得已无法履行其他义务的情形。

（二）义务冲突的成立条件

1.必须存在两个以上的义务。

2.必须是为了履行重要义务，放弃非重要义务。