第九章 正当行为

第九章正当行为

分配学时：4学时

教学重点：掌握正当防卫和紧急避险的概念和成立条件

教学难点：无限防卫权，二者的区别

教学方法：讲授法、案例讨论法

第一节正当行为概述

一、正当行为的概念

正当行为，理论界又称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为等。正，指行为的性质；当，则指行为的程度，是质和量的统一。

正当行为指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为。

二、正当行为的种类

我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当行为的范围，包括：（1）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；（2）业务正当行为，如医疗行为、竞技行为、律师行为等；（3）自助行为；（4）自损行为；（5）被害人同意的行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行为，以及事后的同意或宽恕行为；（6）安乐死；（7）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈套等。

第十六节正当防卫

一、正当防卫的概念

正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。

二、正当防卫的条件

（一）正当防卫的前提条件——必须有不法侵害的发生

正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受不法侵害，倘若没有不法侵害的发生，公民就不必也不能行使正当防卫权。有不法侵害的发生，是正当防卫行为得以实施的前提。

1.不法侵害的概念

在现代汉语里，侵指侵袭，害指损害，所谓侵害，即是指对某种权益的侵袭和损害。而不法侵害，则是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。

（1）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为在内，刑法理论中有两种不同的观点。肯定说是正确的。

（2）不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法？通说认为，正当防卫所面临的不法侵害仅指客观上对社会造成危害的行为，而不问行为人的责任能力和责任意思。

（3）不法侵害是仅指以积极的作为方式实施的行为，还是包括以消极的不作为方式实施的行为在内？我们认为，对不作为方式的不法侵害当然也可以实行正当防卫，而不应将不法侵害仅限于作为的方式。

2.对合法行为不能实行正当防卫

不法侵害具有社会危害性，因此，对不具有社会危害性的合法行为就不能实施正当防卫，如依照法令的行为、行使权利的行为、执行合法命令的行为等。下列情况值得注意:

（1）对职务违法行为能否实施正当防卫？

职务违法行为与职务行为有严格的区别，职务违法行为都是不法行为，行为人应承担相应的法律责任，国家在必要时还应当对职务违法行为的受害人承担国家赔偿责任。因此,职务违法行为在性质上属于不法侵害，对其可以实施正当防卫。

（2）对紧急避险行为能否实施正当防卫?

因避险行为受到损害的人没有义务忍受避险行为给自己造成的损害，他有权对避险行为予以抵抗。但这种抵抗行为所针对的并不是不法侵害行为，而是法律明文规定的紧急避险这种排除社会危害性的正当行为。刑法对紧急避险的规定中并未将危险限定于非法行为所造成的危害，因紧急避险所造成的损害自然也包括在这种危险之中。因避险行为受到损害的人对避险人予以抵抗的，实际上是在不得已的情况下实施的另一个紧急避险行为。

对避险过当行为能否实施正当防卫，也是一个值得研究的问题。在这种情况下，行为人所实施的抵抗行为与其说是对避险过当这种不法侵害所实施的，毋宁说是针对避险行为这种具有正当性的行为所实施的。因此，将针对避险过当而实施的抵抗行为仍然认定为紧急避险，更加妥当。

（3）对防卫过当行为能否实施正当防卫？回答是否定的。

3．假想防卫

本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。包括三种情形：

（1）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。

（2）存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对七进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。

（3）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。

假想防卫排除故意的成立。根据行为人是否应当认识到并不存在正当防卫的前提条件，分别认定为过失或意外事件。

思考题：（1）事实错误对定罪量刑有什么影响？（2）正当行为是否符合犯罪构成？正当行为的范围有哪些？（3）如何理解正当防卫所面临的“不法侵害”？

介绍下节课内容并布置参考文献：《正当行为论》，王政勋著，法律出版社2002年版。

第九次课：

通过提问复习上节课内容：（1）什么是意外事件？它和疏忽大意的过失有什么区别？（2）法律错误分为哪几种？它对定罪量刑有什么影响？（3）什么是正当行为？（4）什么是正当防卫？（5）对假想防卫案件应如何处理？

（二）正当防卫的时间条件——不法侵害必须正在进行

根据我国刑法的规定，只有针对正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。

1.不法侵害的开始

（1）故意不法侵害的开始

故意不法侵害的预备行为是不法侵害不可分割的组成部分，预备行为的实施已经使合法权益受到威胁。因此，从理论上讲，不法侵害人开始实施预备行为即为不法侵害的开始。但是，绝大多数预备行为还不能充分地表现不法侵害人的侵害意图，此时如果允许实施防卫行为，往往会导致防卫权的滥用。因此，只有在预备行为能明显地反映出不法侵害的意图，行为人实施不法侵害的心理可以从这一行为得到确证，该预备行为除表明不法侵害外不能作出其他合理解释时，才能认为不法侵害已经开始。

（2）过失不法侵害的开始

过失行为的实施并不是过失不法侵害的开始，只有在过失行为即将给合法权益造成损害时，才能认为不法侵害已经开始。

（3）客观不法侵害的开始

对无责任能力者、无责任意思者实施的不法侵害，可以实施防卫行为。这种不法侵害开始的时间与过失不法侵害开始的时间相同，即行为已经实施且即将给合法权益造成损害。

2.不法侵害的结束

不法侵害结束的时刻也就是再也不能实施防卫行为的时刻。通说认为，不法侵害的结束是指这样一个时刻，在这个时刻，不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失；即使不实行正当防卫,也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。这一时刻即为不法侵害结束的时刻。它包括：侵害行为已经完成，危害结果已经发生，不法侵害归于失败，不法侵害者已被制服等情形。

3.不适时防卫

不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事前防卫和事后防卫。

（1）事前防卫：指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。事前防卫不是防卫行为，而是一种“先下手为强”的故意犯罪。

（2）事后防卫：指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。事后防卫也不是防卫行为。不法侵害已经结束，行为人也认识到不法侵害已经结束，但仍然对不法侵害人予以打击的，不法侵害确实已经结束，行为人误以为不法侵害仍在进行之中，进而对不法侵害人予以打击并造成其损害的，应按假想防卫的原则处理。

（三）正当防卫的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害者本人

防卫行为只能针对不法侵害者本人才能实施，而不能针对其他的第三人。不法侵害人始终是防卫行为指向的目标。

1.不法侵害人的概念

不法侵害人指实施某种客观上违反法律规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。

2.与不法侵害人有关的几个问题

（1）对共同不法侵害人的防卫。

不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。对教唆者不能实施防卫行为。对不在现场的帮助犯也不能实行防卫行为。但如果帮助者在不法侵害的现场并正在帮助实施不法侵害行为，则可以实施正当防卫。

（2）防卫第三者的处理

在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题具体分析。

3.对物防卫

所谓对物防卫，是指对来自物，特别是来自动物的侵害实施的防卫行为。我国刑法理论认为，对物防卫是否成立正当防卫，应具体问题具体分析。

（1）来自无主动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法侵害。人们将毒蛇打死、将饿狼击毙的行为不具有刑法学上的意义，不是正当防卫。

（2）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。这种行为属于避险行为，如果符合紧急避险的条件，成立紧急避险，否则行为人则要承担相应的法律责任。

（3）对于动物被人唆使或由于主人的过失而侵害他人的，对动物的反击实际上是对不法侵害行为的防卫，应该认定为防卫行为。

（四)正当防卫的主观条件——必须有防卫意图的存在

1.防卫意图的内容

防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。

（1）防卫认识:防卫认识指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害

及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。

（2)防卫目的:防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。防卫目的包括以下两个层次: 第一个层次的目的是给不法侵害人造成损害。防卫人在实施防卫行为时，认

识到不法侵害的诸要素和防卫行为的诸要素，希望通过防卫行为给不法侵害人造成某种损害，如剥夺其生命、损害其健康、毁损其财产等。该目的只是防卫人的一个手段性目的。

防卫目的第二个层次的内容是制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是防卫行为最根本的目的，是防卫目的的核心。

防卫认识和防卫目的共同构成了防卫意图的全部内容。防卫认识是防卫目的的前提和基础，如果行为人没有形成防卫认识，防卫目的也就不可能产生，他所实施的行为也就不是防卫行为。防卫目的虽然基于防卫认识而产生，却是防卫意图的核心内容，它是决定正当防卫的合法性的关键因素。

3.不具有防卫意图的行为

有的行为表面上虽然符合正当防卫的要件，与正当防卫也有共同之处，但却不具有正当防卫的主观要件——防卫意图，因而不是防卫行为，更不是正当防卫。这样的行为主要有以下几种:

(1)防卫挑拨。

(2)相互斗殴。

（3）偶合防卫。

(五)正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害 根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫的限度条件是“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”。

1.正当防卫的限度

在认定防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫，即防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”时,应注意以下几点:

第一，认定正当防卫的限度条件时，应以正当防卫的必要限度为基础，只有了解了必要限度的含义，才能准确地把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。对

“必要限度”含义的理解，新刑法颁布之前刑法理论中的“适当说”是科学的，即“必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”

第二，超过“必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。“明显超过必要限度”包括以下情形:

(1)防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。

(2)不法侵害行为明显不具有紧迫性。防卫人却采取了急迫的防卫手段。

(3)根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

第三，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的,只有两者同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。

2.防卫过当的性质

防卫过当具有两个特征:（1）防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益于社会的一面。（2）防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性，它不符合正当防卫的限度条件，客观上具有危害社会的特征，主观方面也存在着罪过，因而才构成了犯罪。这一特征是防卫过当区别于正当防卫的关键。

3.防卫过当的主观罪过形式

防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,而可能是间接故意和过失。其中大多数情况下是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失。

三、无限防卫权

刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”理论界一般将该规定称为“无限防卫权”。

（一）无限防卫权的构成要件

1.防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为

（1）这种不法侵害必须是犯罪行为。这种侵害行为不仅在客观上会造成危害社会的结果,而且侵害人必须具有刑事责任能力,主观上必须出于故意。

（2）这种犯罪行为必须严重侵犯了公民的人身安全。人身安全包括生命权和健康权。

（3）这种严重侵犯人身安全的犯罪行为必须以暴力实施。对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，防卫时如果造成犯罪分子伤亡的,不能适用该款规定。

2.防卫人必须出于保护人身安全的目的

（二)适用无限防卫权之规定应注意的问题

1.适用无限防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其他条件。

2.并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。在对刑法第20条第3款规定的暴力犯罪以外的犯罪行为或其他不法侵害行为实施防卫时，也可能造成犯罪分子或不法侵害人伤害或死亡的结果，特别是容易出现伤害结果。在这种情况下，只要其防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，应该按刑法第20条第2款的规定认定为正当防卫。

3.严重危及人身安全的不法侵害是否构成犯罪,不属于防卫认识的内容。

第三节紧急避险

一、紧急避险的概念

紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险，尚未超过必要限度造成不应有损害的行为。紧急避险是法定的正当行为之一。

二、紧急避险的条件

(一)紧急避险的前提条件——必须有现实危险的存在

1.危险的概念

危险指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利面临某种威胁,即将给合法权利造成损害的事实状态。紧急避险所面对的正是这种事实状态。危险的范围包括：（1）来自大自然自发力量的危险；（2）来自动物的袭击；（3）人的生理、病理原因所引起的危险；（4）人的不法侵害所引起的危险等。

2.假想避险

本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为，这种情况是假想避险。在假想避险的情况下，行为人不能成立故意犯罪，根据行为人是否应当认为到危险并不存在，分别认定为过失或意外事件。

（二）紧急避险的时间条件——危险必须是正在发生的

所谓危险正在发生，是指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态。

危险的出现，是指危险已经发生，这种危险已经对合法权益造成现实的威胁，此时如果不实行紧急避险，对合法权益的损害就不可避免。

危险的结束，是指危险对合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不会再对合法权益造成损害的情形。在这种情形下,无论是否实施紧急避险，对于保护合法权益都已经毫无意义。即使实施了避险行为,也无助于保护合法权益免受危险的侵害或进一步侵害，即使不实行紧急避险，也不会使合法权益受到损害或受到更大损害。在危险已经结束后，不得再实行避险行为。

并非在危险正在发生时实施的“避险行为”是避险不适时，包括提前避险、拖后避险和延迟避险三种情况。

（三）紧急避险的对象条件——避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害

紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的，所以，紧急避险所造成的损害是对第三者利益的损害。

（四）紧急避险的方法条件——避险行为必须在不得已的情况下实施

在紧急避险的情况下，避险人所保护的合法权益固然有其正当性，但被避险行为损害的第三者权益也有其正当性，法律仍然应该对其予以保护。只是当合法权益面临危险时，这两个正当的权益势难两全，法律在迫不得已的情况下才允许避险人损害第三者的利益。因此，紧急避险必须在不得已的情况下实施。

（五）紧急避险的主体条件——职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险

刑法第21条第3款规定，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这就是紧急避险主体条件。

(六)紧急避险的主观条件——必须要有避险意图

避险意图，指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。避险意图包括避险认识和避险目的两方面的内容。

1.避险认识：避险认识指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识。避险认识是避险意图的前提和基础。

2.避险目的：避险目的指避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。避险目的包括以下两个层次:

第一个层次的目的是避险人的一个手段性目的，而避险意图根本目的的存在决定了避险人不具有犯罪人所具备的主观恶性。

第二个层次的避险目的，是避免危险的威胁，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是避险意图的核心内容，是避险行为的根本目的。

避险认识与避险目的是避险意图中必不可少的两方面内容。避险认识是避险意图的前提和基础,没有产生避险认识,避险目的就不可能随之产生。避险目的是避险意图的核心内容，紧急避险就是行为人在避险目的的指导下实施的避免危险、保护合法权益的行为，避险目的是决定紧急避险合法性的关键因素。

(七)紧急避险的限度条件

紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限度造成不应有损害。

1.紧急避险的限度

我国刑法理论中，对于如何确定紧急避险的限度条件，有两种基本的观点。 （1）法益比较说。这种观点认为，我国法律设立紧急避险制度的目的，在

于牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益,使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受损害或减少损害，因此，确定紧急避险的限度时应以所保护的法益与所损害的法益的大小比较作为判断标准。

（2）必要损害说。这种观点认为，由于紧急避险是两种合法权益间的冲突，因此应当用尽可能小的损害去保全较大的合法权益，即必须从客观实际出发，既

保全较大的合法权益，又把对另一权益的损害控制在最小限度内。紧急避险引起的损害大于或等于所避免的损害的，一定是超过了必要限度，但紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的，不一定都属于必要限度之内。也就是说，即使紧急避险所造成的损害小于所避免的损害，但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必须的，则仍然是超过了必要限度。所以，紧急避险的必要限度是指在所引起的损害小于所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。

2.避险过当及其性质

避险过当指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而不得已地实施了避险行为，损害了他人的合法权益，但其避险行为超过必要限度造成了不应有损害的行为。

避险过当既有其有益于社会的一面，又有其危害社会的一面。（1）避险过当与紧急避险同属避险行为的一种，是在紧急情况下为保护合法权益实施的，客观上也达到了保护合法权益的效果。（2）避险过当有客观的危害性和主观的罪过性，具有危害社会的一面，这是它与紧急避险的根本区别，也是避险过当应当负刑事责任的原因。从客观方面看，避险过当超过了必要限度，给第三者的权益造成了不应有的损害；从主观方面看，行为人虽然出于避险意图而实施了避险行为，但他对避险过当的过当后果仍具有罪过。

3.避险过当的罪过形式

刑法学界一般认为，避险过当的罪过形式包括间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失，而不能是直接故意，也不能是意外事件。

4.避险过当的定罪量刑

避险过当有危害社会的一面，应该承担刑事责任，但是，避险过当并不是一个独立的罪名，对其定罪时仍应根据刑法分则中的有关规定确定其罪名。大致说来，避险过当可能触犯的罪名有故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失重伤罪、故意毁坏财物罪、玩忽职守罪等。

避险过当虽然应当负刑事责任，但避险过当毕竟有其有益于社会的一面，因此刑法第21条第2款规定，对避险过当行为，“应当减轻或者免除处罚。”

三、紧急避险与正当防卫的区别

1.危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”。紧急避险所面临的是“正在发生的危险”，危害的来源除了人的不法行为外，还包括大自然自发力量带来的危险、动物的侵害、人的生理、疾病等原因带来的危险等。

2.行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进行对抗，对其予以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避险则是对危险的消极躲避，尽管避险行为相对于受损害的第三人而言具有积极性。避险行为具有两面性。

3.损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵害者本人，避急避险所损害的则往往是第三者的权益。

4.行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有其他方法保护合法权益免受损害，也可以实施正当防卫，而公民面临正在发生的危险时，只有在别无他法可以避免危险的不得已情况下才能实行紧急避险。

5.主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制，但紧急避险制度却不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险的情况。

6.限度条件不同。正当防卫的限度条件为“不能明显超过必要限度造成重大损害”，紧急避险的限度条件是“不能超过必要限度造成不应有的损害”。

思考题：（1）如何把握正当防卫中的“不法侵害正在进行”？（2）什么是防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”？（3）正当防卫和紧急避险有什么不同？

介绍下节课内容并布置参考书：

（1）马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版；

（2）赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，第24章、25章，法律出版社2003年版；

（3）张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版。