先例与理性_也为中国的司法判例制度辩护
论建立我国判例适用制度
目前的批复 。８ 年代 后最 高 院曾先后 采取三 ０ 种形式单独制作发 布典 型案 例 ， 一是作为 司法
法解释 ， 各级法院必须遵照执行 ， 而不是仅供参
法律规定不明确或者没有具体规定或者法律规
定不能适应变化 了的客观形 势时 ， 院根据立 法
法 原 意 或者 法 律 的基 本 原 则 从 公 平 、 义 等 法 正 律价 值 观念 出发 ， 对案 件 作 出创 造 规 则 要 求 予 以遵 循 ， 也
家都在所难免 ； 社会 生活处于不停 的发展变化
之 中 ， 给法 律 调 整 不 断 提 出新 的 要 求 。 特 别 这
是我 国建 国后很长一段时间法制建设处于停滞 状态 ，０年代后 开始 了大 规模 的立法 活动 ， ８ 同 时社会生活随着改革开放 的进行呈现 出频繁变
动 的错 综 复 杂 的状 态 ， 种 速 成 立 法 与 社 会 关 这
、
建 立我 国 判例 适 用 制度 的现 实需要
在我国建立 判例适用制度 ， 并非对英美法 系国家的简单模仿 ， 亦非对大陆法系国家引入 判例的盲 目追崇 ， 而是有其现实 的必要性。
确定性为由， 裁定驳回原告起诉 ； 另一法院却凭
“ 收条 ” 支持原告 的请 求 ， 判令 被告返 还债务 。 这种司法不一的现象严重损害 了法律 的严肃性
和统 一性 ， 不仅 破坏 了法 律 的可 预 见 性 。 而且 导
首先 ， 制定法尽管具 有 明确 、 速等优点 ， 快
但也有其 自身难以克服的局限性 ， 表现在 ： 法律 规范是抽象 的概括性 的规定 ， 制定法的这种抽 象、 有限规定与案件 的具体适用之间必然存在 矛盾 ； 法典不可能完美无缺 ， 法律漏洞在任何国
我国的案例指导制度
9月18日，最高人民法院已经发三批指导性案例。
这些指导性案例为我国各级的审判工作提供了参考与指导。
但是，直至当国案例指导制度并不完善，对其进行深入研究
重大的理论和现实意义。
一、案例指导制度建立的意义
一）案例指导制度弥补了成文法的缺陷，利于互补第一，成文法具有一定的不周延性和不确定性。
，人的认识能力是有限的，“无论一项法律什么
被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际中可能出现的多种多样的情况。
”①现代社会千
现象。
第二先，成文较长的时地适应国灵活性。
和规则化决定了成度可以随规范审判法主体、些成文法原则，但。
论判例制度的创建(一)
论判例制度的创建(一)引言中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。
法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。
然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。
任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。
德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。
欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。
同时法律好比文人的著作。
一经出版，即告死亡。
法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。
这便是其局限性。
法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。
我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。
一、判例的语义分析判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。
在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。
（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。
古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。
古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。
这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。
进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。
王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。
虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。
初探中国大陆对香港判例制度的借鉴
初探中国大陆对香港判例制度的借鉴【摘要】我国香港地区承袭英国的法律传统，隶属普通法系，遵循先例是其基本原则，判例的大量使用对其司法制度的发展，法治的进步有着重要的作用。
本文试从香港判例制度特点出发，探讨我国判例制度建立的可行性，并提出建立中国特色判例制度的设想。
【关键词】判例；借鉴；特色一、香港判例制度香港受英美法系的影响，判例法是其法的渊源。
遵循先例是判例法的基本原则，香港判例主要有英国判例和香港本地判例。
香港回归前，只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例对香港具有约束力。
香港回国后，香港上议院和司法委员会的判例对香港不具有约束力，香港终审法院判例效力最高。
［1，2］判例表现形式。
遵循先例又称区别技术，法官在审理案件中要区别判决中的判决理由和附带意见，或者成为法律原则的法官意见。
判决理由是判决的必要根据，构成判例的规范，其有约束力权威。
附带意见不是判决的必要根据，其价值仅是有说服力。
［3］判例中只有原则和规则才是特定判例，但判决中并不明确指出，有赖法官在审理其具体案件中依技术寻找。
判例创制主体。
香港回归后，其判例的创制主体包括终审法院和高等法院，其中终审法院的判例效力最高，高等法院的判例效力次之，在高等法院中，上诉庭的判例效力高于原诉庭。
判例创制程序。
香港地区判例是司法运作的结果，是在司法活动中自然产生的，是判例法适用方法所决定的。
判例创制权限。
香港判例创制权限直接体现在法官造法上。
即香港地区的法官不仅可以适用法律，也可通过具体判例创制法律。
判例适用范围。
香港终审法院，高等法院所作出的判决对下级法院都有拘束力，故香港终审法院和高等法院作出的判决都可援引为判例。
［2］判例的变更程序。
香港法院原则上遵循先例，但基于法律现象的多样性变化性，判例的变更成为必然。
实践中，通过法官创造性运用和解释法律对先例运用区别技术予以实现。
二、我国借鉴判例制度的必要性目前来看，成文法国家援引判例制度已成必然趋。
借鉴香港判例制度，构建中国特色的判例制度，完善我国法律体系，已经成为时代需求。
4、审判时参考判例利大于弊还是弊大于利
审判时参考判例利大于弊或弊大于利利大于弊：1、中国一贯秉承的大陆法系尽管有着很强的规定性，但在司法适用方面却远远不如英美的判例法来得灵活。
因为文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活。
这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。
而由于中国法律制度本身的不完善性，以及中国司法人员的素质有待提高，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。
2、20世纪以来大陆法系和英美法系在法律形式方面已逐渐接近或“趋同”，一方面，大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式来对既有法律进行补弃和改进；另一方面，英美法系也越来越重视法律条文的制定，使法律更具形式的合理性。
3、相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。
成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。
使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
4、最高人民法院刑事审判第一庭编辑出版的《刑事审判参考》（法律出版社），该书将以每年6期的进度长期出版。
《刑事审判参考》的内容主要可以分为两大部分：第一部分是案例，法律、法规、司法解释理解与适用，这是研究性内容；第二部分是法律、法规、司法解释和裁判文书，这是规范性文件的内容。
法律、法规、司法解释和裁判文书等规范性文件的及时刊登，对于规范刑事审判当然具有重要作用，尤其是选登那些具有全国性影响的重大案件的判决书，对于刑事审判工作具有示范效应。
5、2010年10月《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定：上级法院公布的案例，量刑时可以参照。
本院审判委员会讨论确定的典型或特殊案例，可以作为处理同类案件的量刑参考。
由此可以看出，在审判时参考判例在我国，是大势所趋。
《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定的先例参照规则不仅仅是量刑规范化改革内容中的一项制度创新，也是我国法律体系的制度创新，对中国法律的进一步改革必将产生深远的影响。
许霆案引发的一种思考——被搁置的案例指导制度应当迈入法治道路
面， 判例是英美法系国家最重要的法律渊源 。 遵循先例 是英美法系判
例制度 的核心和精髓。 我国作为制定法国家， 已经有一套较为完整的
的手段， 但是有时不少司法解释超出了被解释的法律 内容本身， 甚至 成文法体系 ，而判例只可能作为一种辅佐的手段运用到 司法实践中
一
些司法解释与现行法律相互抵触， 造成司法实践中科学性和严密性 去， 也就潜含着判例是遵循现有的法律法规进行裁判 ， 不能够被认为 是“ 造法” 因此案例指导制度是一种司法制度 ， 。 一种对现有体制的补 充制度 ， 对法官审理案件没有强制约束力。 其次 ， 适用程序方面， 在判
Ｌ Ｑ ｌ ｔｍ ｄ Ｓ ｃｅｙ ｏ ａ Ｓ ｅ Ａｎ ｏ ｉｔ
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２９（ ） ０． 丘 ０６
许霆案引发的 种思考
被搁 置 的案例 指 导 制度 应 当迈入 法 治道路
冯兆 美
摘 要
周 贤玲
吴
静
刘淼 雨
一件许霆案给我国的司法公正敲响了警钟 ， 同案异判” 以“ 现象为代表的法律适用不统一问题不断暴露， 损害着司
文章 编号 ：０９ ５２２０）６０９０ １０－ ９（０９０—８ －３ ０
针对我国法治现状 ， 最高人民法院以颁布司法解释 、 各种司法批
复、 刊登典型案例等形式指导地方法院开展审判活动 。 ０ ５年 ｌ ２０ Ｏ月 ２ ６日， 最高人民法 院发布 了（ 五年纲要》 － 提出了一项旨在统一法律
据不足” 发回重审。２月 ２ ２日， 案件在广州中院重审。３月 ３ １日， 许 霆案再次开庭 ， 许霆被以盗窃罪判处 ５年徒刑， 缴所有赃款 １ 追 ７万 ３２ ８６元 。 并处 ２万元罚金 。４月 ９日许霆提出上诉 。５月 ２ ２日， 广东 省高院驳回上诉 ， 维持原判 ， 这是该案的终审判决 。 然而 ， 早在 ２ ０ ０ １年， 云南省曾有一例与许霆案相似的案例， 当事
刑法司法解释中的类推解释
刑法司法解释中的类推解释类推解释扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。
在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张。
实践中的刑法司法解释确实存在类推解释的想象，对于填补法律漏洞具有一定的优势，而在理论上其存在具有一定正当性和合理性。
关键字：概念类推解释刑法正当性刑法司法解释是指法定的司法机关对刑法规范的含义进行进一步阐明的活动, 或者进行阐明所形成的规范性文件。
刑法规范事关公民的财产、名誉、自由乃至生命权利的得失, 因此, 国家有权机关解释刑法规范的活动必须遵循一定的原则, 才能保证这种重要的刑事法律活动健康、顺利地进行。
类推解释是指扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。
一、关于刑法中类推解释之争在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张:(1)否定说。
持这种主张的论者反对类推解释的存在。
否定说是现在日本刑法学界的通说：我国大多数学者也持否定说。
否定说的主要理由在于, 类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况, 是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。
具体说来主要有三个弊端:1.有司法权侵入立法权之嫌。
类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的范围,实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范, 这种由法官代行立法职能的做法已经跨越了司法的范围, 是法官造法, 是司法干涉立法的表现。
2.有破坏刑法确定性之嫌。
刑法规范是立法者的命令, 其内容的确定性为刑法规范的生命, 允许类推解释必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果, 从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质, 破坏刑法内容的确定性, 破坏国家的法治的统一。
3.有损害刑法人权保障机能之嫌。
浅析“案例指导制度”——从《人民法院第二个五年改革纲要》谈
2006.11法制与社会浅析“案例指导制度”——从《人民法院第二个五年改革纲要》谈□孙丽娟胡爱菊（武汉大学法学院湖北武汉430072）摘要本文主要论述的是《人民法院五年改革纲要》中的“案例指导制度”。
从案例指导制度与英美法系的判例法的差异谈起，依次论述了我国建立案例指导制度的几点现实需要，如：弥补成文法的局限性、限制法官自由裁量权等，最后对一些具体制度的构思如发布主体、程序等提出了自己的想法，希望能使大家对这一制度有更深入和全面的了解。
关键词案例指导制度英美法判例制度中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)11-060-02最高人民法院在继1999年制定并发布了《人民法院五年改革纲要》后，又在2005年10月26日，公布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》（下面简称《二五改革纲要》），旨在贯彻落实党中央部署的司法体制和工作机制改革任务，进一步深化人民法院各项改革，实现公平和正义。
《二五改革纲要》是最高人民法院经过3年多的调查研究、广泛征求各方意见，形成的一个涉及8个方面、50项改革措施的综合性改革文件。
可以说每一项改革措施都有值得探讨的理论价值，都会对今后几年的司法实践产生深远的影响，鉴于篇幅和个人能力的限制，本文只讨论其中的一项改革措施——建立和完善案例指导制度。
《二五改革纲要》中与该制度有关的完整文字表述是：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。
”一、什么是案例指导制度？它与英美法系的判例法有什么异同？所谓案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，可参照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法的统一性，确保审判的公正与效率。
先例的概念辨析
先例的概念辨析先例，顾名思义是指“在先”或“在前”的例子。
在法律领域，先例是指由向前一直延续到现在的上级法院作出的、有约束力的前例判决。
先例具有权威性，对于之后相似案件的判决产生指导作用。
先例制度在许多国家的法律体系中发挥着重要的作用，包括英美法系。
先例的概念与相关的概念如判例（case law）、判例法（common law）等有密切关联，但并不完全相同。
判例是指依法开庭审理并作为判决依据的案例，而先例是指经过上诉或上级法院审理并作出具有约束力的判决。
先例判决是判例法体系中的重要组成部分，能够对今后类似案件的裁决产生约束力和指导作用。
先例在法律制度中的作用不容忽视。
首先，先例能够确保法律适用的一致性和稳定性。
当类似案件发生时，法官可参考先前已经作出的判决结果，避免重复和自由裁量的出现，从而保持法律的一致性。
其次，先例能够提高司法效率。
由于先例已经明确了相应的法律规则和判决标准，法官可以根据先例进行裁决，而不必从头开始，这样可以节省时间和精力。
此外，先例还能够为辩护律师和公众提供可预测性和确定性，使他们能够更好地了解法律的适用和案件的定性。
然而，先例制度也存在一些不足之处。
第一，先例可能会导致判决的僵化和对个案的过度拘泥。
如果法官只盲目地依赖和奉行先例，而不考虑案件的具体情况和背景，那么法律的公正与合理可能会受到威胁。
第二，由于社会和法律的不断变化，先例很难完全适应新情况和新问题的出现。
某些先例可能已经过时或不再适用于现实情况，但由于先例的约束力，法院可能无法做出更为适当和合理的判决。
因此，对于具有创新性和复杂性的案件，先例制度可能会限制司法的发展和进步。
在应对先例的问题时，一些国家和地区采取了一些改革措施和制度安排，以克服先例制度的局限性和不足之处。
例如，英国的判例法中引入了“区分”（distinguishing）和“覆盖”（overruling）两个概念，前者指的是在新案件中找到与先前判决的关键细节不同之处，从而可以不受先例的限制，后者则指当上级法院认为先前判决有错误时，可以推翻先前的判决。
二十世纪中国法制文明的演进
二十世纪中国法制文明的演进童光政英国著名历史学家汤恩比(Arnold．J．Toynee)在《历史研究》中论证道：“19世纪是英国人的世纪，20世纪是美国人的世纪，21世纪是中国人的世纪。
”在20世纪即将过去，21世纪就要来临之际，我们回顾百年中国法制，总结其经验教训，探求其发展规律，是为了更好地建设21世纪中国的法治文明。
一、二十世纪中国法制文明演进的曲折历程20世纪中国法制的发展演进，经历了一个迂回曲折、跌宕起伏的过程，遭遇过失败与顿挫，希望与幻灭，但由于它符合历史发展的潮流，适应中国民心之所向，因而不可阻挡地由传统法律而迈向法制现代化。
(一)20世纪初年至1911年辛亥革命，清末立宪修律与司法改革，标志着中国法律由传统向近代转型。
所谓立宪修律就是清末统治者假立宪法并仿照近代资产阶级的法律体系制定法典的活动。
清末统治者在“内忧外患”的压力下，对内想欺骗民众，稳定其统治秩序，对外欲收回治外法权，维护国家的主权，不得不导演了“立宪骗局”，同时开始修律活动。
1902年沈家本和伍廷芳奉命修订法律，在沈家本的主持下，修律工作进展很快。
1906年，奏进《刑事民事诉讼法》，但因部院督抚大臣的反对，未施行；1907年，奏进《大清新刑律草案》，遭到“礼教派”的激烈阻挠，几经曲折，1910年颁行；1907年还奏进了《法院编制法》(1909年颁行)和《违警律草案》，同时着手制定《大清民律》；1908年着手制定《大清商律草案》，次年奏进，1910年颁行；1910年奏进《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》；1911年奏进《大清民律草案)。
与此同时，清末还进行了司法改革，所谓司法改革就是清末按照近代资产阶级司法原则改革传统的司法制度。
首先根据《法院编制法》将传统的“三法司”更改为近代的司法机构，积极营建审判独立的司法制度，明确区分刑事诉讼和民事诉讼，建立了回避、辩护、证据、独立与公开审判等制度。
1911年辛亥革命爆发，清末修律活动所制颁的法律实际上并未得到实施，甚至还没来得及颁行，司法改革也随之宣告流产。