论我国刑法中的社会危害性理论

摘要：目前我国学者对社会危害性理论依然存在一定的争议，在很多方面尚未

能取得一致意见。本文在总结不同学者观点的基础上，以辩证的观点分析社会危

害性理论，以期进一步加深对该理论的认识。

关键词：社会危害性；理论；本质；特征

社会危害性理论是我国刑法学中最基础、最重要的理论之一，其与犯罪、刑

罚有着极其重要的关系。当前我国学者对社会危害性理论依然存在争议，在很多

方面未取得一致意见。笔者认为，我们应该辩证地去看待这一理论，认真分析对

社会危害性理论的各种争议性观点，取长去短。

一、是“事实说”还是“属性说”

当前我国刑法学者对社会危害性概念的理解大致可以概括为“事实说”和“属性说”。“事实说”中的社会危害性是指行为给社会造成不利后果的客观事实。其大致

有以下几种不同的表述方式：对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；对刑

法所保护的社会关系的破坏；对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯；对我国

的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害等。

“属性说”认为，社会危害性是指行为给社会带来一定不利后果的属性。其也

有几种不同的表述方式：指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或

那样损害的特性；因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来

危害的行为属性；指对国家和人民利益的危害性；指犯罪行为对于某一社会形态

中各种利益以及整体利益的危害的特性。

笔者认为，相比于“事实说”，“属性说”更为合理。社会危害是社会危害性的

具体表现，而“事实说”却恰恰把社会危害性等同于社会危害。一方面，社会危害

性是行为所具有的客观属性，是评价的对象；另一方面，它也是主体对行为进行

评价的标准，行为主体通过它对危害行为进行定性、定量分析。我们可以说社会

危害性具有评价对象和评价标准的双重属性。因此，总的来说将社会危害性表述

为行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性更为合理。

二、是否包含主观要素

当前，国内研究通说认为犯罪的社会危害性并不单单指犯罪给社会带来的客

观危害后果，而且指犯罪分子的行为给社会造成的客观危害以及与此相应的犯罪

分子的主观危险性的统一。客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性的基本

内容。主观危险性即犯罪分子意识观念的反社会性和继续犯罪的可能性，它主要

通过犯罪的故意或过失、动机、是否累犯、有无自首、一贯表现等因素来表现。

有学者进而指出，客观危害性和主观危险性是组成犯罪社会危害性的一个有机统

一体。但是也有学者认为行为的社会危害性判断中不应考虑行为人的主观要素，

否则就会导致客观属性的主观化，使社会危害性内涵含混、外延模糊。

笔者认为，我国刑法所规定的社会危害性应该是主客观相统一的，社会危害

性包括主观要素。我国刑法规定预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。同时，我国刑法还规定了累犯制度，对构成累犯的加

重处罚。如果社会危害性不包括主观要素，那么以上刑法的规定是完全没有依据的。以累犯为例，累犯是主观危险性典型的象征。累犯所犯的新罪说明犯人没有

真正改过自新，前罪所受的处罚没有起到阻止犯罪人重新犯罪的作用。如果社会

危害性不包括主观恶性，即不将累犯的主观恶性引入到刑法体系中来，对其只看

行为的客观危害性，其后果只能是使刑法变得僵化呆板，使罪刑法定原则形同虚设。

三、是否是犯罪的本质特征

我国刑法学界一般认为犯罪有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性、应

受刑罚处罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性是刑事违法性

的前提和基础；刑事违法性是社会危害性的外在法律表现形式。社会危害性决定

了犯罪的刑事违法性和应受刑罚处罚性，其对刑事违法性和应受刑罚惩罚性起着

统帅的作用。但是，当前也有学者对此观点提出了质疑，他们认为刑事违法性才

是犯罪的本质特征。他们认为社会危害性的概念内涵不清，其不能把犯罪同其他

违法行为区别开来。同时也有学者提出了犯罪本质二元论的观点，把应受刑罚惩

罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征。

笔者认为，犯罪的本质特征就是社会危害性。一方面，社会危害性是主客观

相统一的。主观方面表现为行为人对于行为将会造成的危害结果的一种心理态度，是行为人的罪过；客观方面表现为行为造成的客观危害社会结果或者危害，也就

是对法益造成的侵害。另一方面，社会危害性具有相对的稳定性与确定性。在特

定的社会历史时期，社会危害性有无与大小是比较确定的。其大小可以从行为侵

犯的客体、行为手段、危害结果、行为人的主观因素等方面去具体衡量，其在我

国现有的刑法中已有所体现。我国刑法的目的是为了保护人们的合法利益，是一

种有意识的活动，其规定的是一般人有意识的行为，如对于精神病人的无意识的

行为、未满十四周岁的等心智不能达到大众标准的人的行为，刑法是不能适用的。

四、是否与刑事违法性有机统一

我国传统的刑法理论认为，社会危害性与刑事违法性是有机统一的。一定的

社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性

是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社

会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害

性所决定的。但是也有学者提出反对意见：社会危害性为核心的实质定义在司法

中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，

社会危害性的实质内容被刑事违法性架空。还有学者认为社会危害性它是一个超

规范的概念，不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其并

不是刑法专属性的概念。他们指出在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。也就是说，社会危害性与刑事违法性的关系是相互矛

盾的。

笔者认为，社会危害性理论与刑事违法性理论两者之间的冲突源于形式合理

性和实质合理性之间的冲突。在理论上两者之间在一定程度上表现为冲突，但是

在实践中我们会发现事实并非如此。形式合理性表现为一种规则理性、制度理性，是一种普遍合理；实质理性表现为具体案件处理结果的合理，实质合理要借助于

形式合理才能得到实现。对于刑法的公正而言，普遍性规则的正义是首要的和根

本的，离开普遍规则正义，刑法不可能实现其整体的公平公正。所以，社会危害

性与刑事违法性并不矛盾，我们应当在刑法立法过程中体现从犯罪的社会危害性

到刑事违法性的过程，在司法中体现从犯罪的刑事违法性到犯罪的社会危害性的

过程，将两者有机结合起来。

近几十年来，虽然学者对社会危害性理论的一些重要问题的研究尚未取得一

致意见，但是我们应该看清这样的百家争鸣局面对我国的刑事立法、司法实践是

有利的。当前众多不同的意见中或多或少都有有利于刑事立法与刑事司法工作的

方面，我们需要分析研究这些理论，撷百家之长，指导刑法实践。

参考文献：

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[5]何秉松.刑法[M].中国法制出版社，1997.

作者简介：朱尧虎（1987-），男，北京人，中国人民公安大学2011级硕士研究生刑法学专业犯罪学方向。

论社会危害性

论社会危害性摘要：改革开放三十年以来，我国刑法学界在社会危害性的概念等方面的研究取得了一定的共识，在社会危害性与刑事违法性的关系等方面的研究日益深入。但是，从整体来看，社会危害性理论的研究中还存在一定的问题，需要学术界在革新研究方法、转换研究进路的基础上把社会危害性理论的研究推向更高的层次。关键词：社会危害性；本质特征；刑事违法性一、社会危害性的概念我国刑法学者对社会危害性概念的理解，大致可以概括为“事实说”和“属性说”两种主张。（一）“事实说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实。在该说内部，具体表述上不尽相同：有的表述为“表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”。也有的表述为“是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害”。（二）“属性说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性。在该说内部，具体表述也不尽相同：有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”；有的表述为“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”；“社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。” 从语义学来说，“属性说”是合理的。事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”。实际上，社会危害是社会危害性的具体表现。社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评价对象，即行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。因此，将社会危害性表述为“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”更为合理。[1] 有学者认为，在理论刑法学上，社会危害性有其存在的价值，但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，它不具有实体的刑法意义。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。社会危害性标准具有笼统、模糊及不确定性，与罪刑法定原则是对立的。二、社会危害性与刑事违法性的关系问题社会危害性刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴。传统的刑法理论认为，社会危害性刑事违法性是有机统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。概括地说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。社会危害性与刑事违法性的关系，也是在论及犯罪的混合概念时无法回避的一个问题。社会危害性是犯罪混合概念中的实质因素，刑事违法性是指犯罪混合概念中的形式因素。因此，我国刑法学界传统的观点认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是由社会危害性决定的，因而是犯罪的非本质特征。 1997年刑法典确立罪刑法定原则以后，上述通说受到了不同程度的质疑和批

社会危害性与刑事违法性及其关系论

一、社会危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判断 1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。（p382-394）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。 2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。其三，从社会危害性产生的根源上来看，所谓社会危害性必然是对社会有害的行为，而社会是一个不断向前发展着的受到各种各样内外因素影响与制约的人群联合体。社会之所以会向前发展，既有内因的决定作用，也有外因的推动作用。所以，一方面，任何社会的发展都是生产力与生产关系、上层建筑与经济基础这两对基本矛盾运动的结果，另方面，任何社会都与外部环境密切相关，而且，随着人类社会信息时代的到来，全球经济一体化的步伐正在加快，这样，超国界的外部因素正在越来越多影响与制约国内社会的发展。由此可知，就国内社会来说，任何阻碍与制约生产力发展的、破坏生产关系的、影响上层建筑的以及削弱经济基础的行为，都具有一定的社会危害性，只要这种社会危害性达到了相当严重的程度，就足以构成犯罪的社会危害性。从国际之间即一国与外部联系来说，一个国家的不当行为、或者这个国家的公民的不良或者违法行为都有可能对另一个国家的内部社会造成一定的危害，这种危害也应当看作是社会危害性之范畴，只要到达了严重的程度，同样可以作为犯罪的社会危害性来看待，而此类犯罪通常较多地表现为国际犯罪或者跨国犯罪，这些含有涉外因素的犯罪同样具有严重的社会危害性。其四，从社会危害性在立法与司法等不同阶段中的不同作用来看，宜将社会危害性区分为抽象的社会危害性与具体的社会危害性。详言之，在刑法立法阶段，立法者注重的是宏观的、抽象的社会危害性，而在刑事司法阶段，司法人员则更加关注微观的、具体的社会危害性。譬如，就抢劫罪而言，立法者只能对那些以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其它手段当场劫取他人财物的行为规定为犯罪，这种犯罪，实际上是一类危害行为的集合或者叫做定罪量刑的“指导形象”。而在司法实践中，如何认定构成抢劫罪，其实就是一个把以抢劫为特征的一类行为的抽象的社会危害性具体化的过程。（二）刑事违法性的内涵及其判断 1.刑事违法性之内涵：我认为，对刑事违法性概念本身应当作以明确地界定。因为，就字面上来讲，刑事违法性是指违反刑事法的属性，而问题就出在这里。众所周知，刑事法本身不仅仅指的是包括刑法典、单行刑法及附属刑法在

刑法论文刑法中的社会危害性理论研究

刑法论文刑法中的社会危害性理论研究刑法中的社会危害性理论研究引言：刑法是维护社会秩序和保护公民权益的重要法律工具，而社会危害性理论则是刑法中一个重要的概念。本文将探讨刑法中的社会危害性理论，并分析其理论基础、实践应用以及存在的问题。一、社会危害性理论的理论基础社会危害性理论是刑法中对犯罪行为所造成的社会危害程度进行评估和判断的理论依据。其理论基础主要包括两个方面：犯罪学和刑法学。 1. 犯罪学的贡献犯罪学作为研究犯罪现象和犯罪原因的学科，提供了对犯罪行为的深入分析。通过对犯罪行为的研究，可以揭示其对社会造成的危害程度。例如，谋杀、强奸等暴力犯罪对受害人及其家庭带来的伤害远远超过了一般财产犯罪。因此，犯罪学为社会危害性理论提供了实证研究的基础。 2. 刑法学的支持刑法学作为研究刑罚的学科，关注的是对犯罪行为的惩罚和预防。社会危害性理论与刑法学的目标相一致，即通过刑罚的选择和量刑，最大限度地减少犯罪行为对社会造成的危害。因此，社会危害性理论在刑法学中得到了广泛的应用和支持。二、社会危害性理论的实践应用社会危害性理论在刑法实践中有着重要的应用，主要体现在以下几个方面： 1. 罪名选择

社会危害性理论可以帮助法官和检察官在定性犯罪时选择合适的罪名。根据犯罪行为对社会造成的危害程度，可以确定罪名的轻重。例如，对于杀人犯罪，可以根据具体情况选择故意杀人罪、过失杀人罪等不同的罪名。 2. 量刑决策社会危害性理论对量刑决策也有指导作用。根据犯罪行为对社会造成的危害程度，可以确定刑罚的严重程度。例如，对于同一种犯罪行为，如果造成的社会危害较大，刑罚可能会更加严厉。 3. 刑罚政策制定社会危害性理论还可以指导刑罚政策的制定。通过对不同犯罪行为的社会危害性进行评估，可以确定刑罚政策的重点和方向。例如，对于贩毒犯罪，由于其对社会造成的危害较大，刑罚政策可能更加倾向于重刑打击。三、社会危害性理论存在的问题尽管社会危害性理论在刑法中有着重要的应用，但也存在一些问题和争议： 1. 主观评估的困难社会危害性的评估往往涉及主观判断，因此容易受到个人主观意识和价值观的影响。不同的评估者可能对同一犯罪行为的危害程度有不同的看法，这可能导致刑罚的不公正。 2. 社会危害性与犯罪动机的关系社会危害性理论主要关注犯罪行为对社会的危害程度，但忽视了犯罪动机对犯罪行为的影响。有些犯罪行为可能造成较小的社会危害，但其背后的犯罪动机却非常恶劣，这也值得考虑。 3. 刑罚的实际效果

社会危害性的价值评价[1]

社会危害性的价值评价任岚 * [内容提要]: 社会危害性作为犯罪行为的本质属性，其首先应属于法律概念的范畴,其次也应属于社会学概念的范畴,它是我们认识和研究犯罪这一社会现象的基本出发点。本文试图通过阐述社会危害性概念的沿革，以及通过挖掘社会危害性价值评价的社会根基，以“价值“这一哲学概念作为切入点，通过公众对犯罪行为的价值评判对犯罪行为的社会危害性进行研究。一．社会危害性的概念犯罪的社会危害性的概念，起源于刑事古典学派以犯罪的客观社会危害作为衡量犯罪的客观尺度的认识。最早提出这一概念的贝卡利亚指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”①贝卡利亚还根据犯罪对社会危害的性质，相应地把犯罪分为三类：“有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表；有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全；还有些犯罪则属于与公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为”。①在此，贝卡利亚实际上是把犯罪的社会危害性分成三种类型：一是对国家利益的侵犯；二是对个人利益的侵犯；三是对社会利益的侵犯。贝卡利亚从国家、个人、社会三个角度对犯罪进行社会评价，深刻地揭示犯罪的社会危害性的内涵，具有十分重大的意义。此后，德国刑法学家费尔巴哈提出了权利侵害论，认为犯罪的本质和犯罪的侵害方面在于对主观权利的侵害。刑法的任务乃是对主观权利进行保护，并相应保障公民的自由。“应该指出，费尔巴哈的权* 020********* 无锡市钱荣路58号214063 679 0510----88387126 ①(意)贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第35页

利侵害说是从罪行法定主义中引伸出来的，他具有限定被扩张的犯罪概念的作用。而且，费尔巴哈的权利侵害说摒弃了中世纪将犯罪视为邪恶，将道德责任与法律责任混为一谈的犯罪概念，从法律上严格界定犯罪的范围，具有一定的历史进步意义”。② 19世纪初，贝恩鲍姆提出了法益侵害说，该学说也是现代西方刑法学界对社会危害性的主流学说。所谓法益，乃指国家以刑法加以保护之“社会之生活利益”。简言之，“法益即是国家与社会所公认应以国家强制力加以保护的社会共同生活上不可或缺的生活利益与社会秩序之基本价值”。①法益论认为，犯罪所侵害的是各种之财，以代替权利作为犯罪客体。此外，西方国家的刑法学者还提出了义务违反说。以上是西方刑学理论界社会危害性理论发展的历史轨迹以及几种最具代表性的理论观点。这些观点毫无疑问都为社会危害性理论的发展起了巨大的促进作用，具有十分重大的意义。在我国的刑法理论界，长期以来，社会危害性作为犯罪的本质特征一直受到重视，并且往往在前面加“严重”一词以区别于一般违法行为对社会造成的危害。对于社会危害性的概念也争论不大。只是近几年来，对社会危害性也提出了若干不同的观点，归纳起来，主要有以下几种学说：（一）、事实说。事实说认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或可能造成的危害，是该行为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响。 ①(意)贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第69页 ②陈兴良著《刑法的人性基础》中国方正出版社1996年版第345页

刑法中社会危害性理论研究

刑法中社会危害性理论研究摘要:在我国刑法中，社会危害性理论不仅是最为基础的理论，同时其也具有非常重要的作用，和犯罪及刑罚间的关系也需要进行重视。但直到目前为止，我国的法律研究者们仍旧对社会危害性理论有着较大的争议性，当前还未出现一致性的意见。因此，在这种背景下，就需要能够以更加辩证的态度关注此理论，通过对于社会危害性理论的多种争议观点进行分析，促进我国刑法社会危害性理论解释的完善。关键词:刑法;社会危害性理论;研究自1997年正式颁布《刑法》以后，有关社会危害性理论的相关问题就长久处于争议中，刑法学界对其的讨论从未中断。但需要注意的是，虽然社会危害性理论有一定的弊端问题存在，但绝对不能对其刑法地位进行完全的否定，还需要以辩证的思维看待相关问题，从而了解社会危害性理论在中国刑法环境中实际的应用价值。一、刑法中社会危害性理论的争论及辨析 (一)社会危害性属于事实说或属性说目前，我国刑法学者在对社会危害性概念进行理解主要分为事实说及属性说两个方面。其中，事实说认为社会危害性指的是行为对社会产生不利结果的客观事实。主要的表述方式有:影响了我国社会主义的社会关系、破坏了刑法保护下的社会关系、侵犯了一定的刑法保护的固定的社会关系，还有就是对我国社会主义社会关系产生了实际的损害。而属性说则认为，社会危害性指的是某些行为对社会产生了不利的后果。其具体的表述方式则为:行为对于刑法保护下的社会关系可能造成一定损害的具体特性;或由于行为人对刑事法律规范进行的侵犯使得法律所保护的一定社会关系产生了危害的具体行为属性。再者指的是，对于国家及人民利益造成危害。但本文认为，与事实说相比，属性说具有较强的合理性。社会危害作为社会危害性的直接体现，事实说的理论将社会危害性与社会危害画上了等号。首先，社会危害性作为行为的客观属性，其同时是进行评价的客观对象。此外，其也是作为主体进行行为评价的主要标准，行为主体则对危害行为开展了定性、定量的分析工作。因此，也能够说社会危害性不仅是评价的对象也有

刑法学中的社会危害程度研究

刑法学中的社会危害程度研究引言：刑法学是研究犯罪行为和刑法规定之间关系的学科，而社会危害程度的研究是刑法学中的重要一环。社会危害程度的评估对于确定犯罪行为的刑罚尺度及司法判决具有重要意义。本文将从社会危害程度的概念、评估指标以及方法三个方面展开，探讨刑法学中社会危害程度的研究。一、社会危害程度的概念社会危害程度是指犯罪行为对社会秩序、公共安全、个人权益等造成的威胁程度。不同犯罪行为的社会危害程度存在差异，有些犯罪行为可能会对社会产生更大的不良影响，而有些则相对较小。对于刑法学来说，准确评估社会危害程度对于科学制定刑事政策、司法判决和刑罚量刑具有重要参考价值。二、社会危害程度的评估指标在社会危害程度的评估中，一般可以考虑以下指标： 1. 犯罪行为的危害对象：不同犯罪行为可能针对不同的对象，例如谋杀案涉及的是人的生命安全，而盗窃案涉及的是财产安全。危害对象的重要性将决定社会危害程度的高低。 2. 事实和后果的严重性：犯罪行为的事实和危害后果的严重程度是评估社会危害程度的重要因素。比如，一起造成多人死亡的交通事故会被视为较高的社会危害，而一起财产损失较小的盗窃案件则相对较低。 3. 犯罪行为的普遍性：某些犯罪行为可能具有一定的普遍性，如果该犯罪行为在社会中较为常见，那么其对社会的危害程度可能更大。因此，评估社会危害程度时需考虑犯罪行为的普及程度。

4. 犯罪行为的动机和手段：犯罪行为的动机和手段也会对社会危害程度产生影响。比如，恐怖袭击犯罪行为的动机通常是政治或宗教目的，其对社会的危害程度较高。三、社会危害程度的评估方法为了准确评估社会危害程度，刑法学研究采用了多种评估方法： 1. 总量评估法：这种评估方法将犯罪行为的伤害程度作为评估的主要依据。通常通过统计犯罪数据、分析伤害程度和定义判罚标准来确定犯罪行为的社会危害程度。 2. 相对评估法：这种评估方法将犯罪行为与其他类似犯罪进行比较，通过评估其危害对象的重要性、事实和后果的严重程度以及犯罪行为的普遍性来确定社会危害程度。 3. 专家评估法：专家评估法将刑法学领域的专家作为评估的主体，通过专家的经验和判断来确定犯罪行为的社会危害程度。这种方法通常用于对新型犯罪行为的评估或在数据不足的情况下进行评估。结论：刑法学中社会危害程度的研究是为了科学制定刑事政策、司法判决和刑罚量刑提供依据。社会危害程度的评估需要考虑犯罪行为的危害对象、事实和后果的严重性、犯罪行为的普遍性以及犯罪行为的动机和手段等因素。评估方法通常包括总量评估法、相对评估法和专家评估法。通过深入研究社会危害程度，我们可以更准确地判断不同犯罪行为的危害程度，从而建立切实可行的刑罚尺度和司法判决，维护社会的公共利益和秩序。

罪犯的社会危害性

刑法中犯罪行为的“社会危害性”之说 2008-08-26 16:14:32 | 来源：中国法院网 | 作者：余中桂刘宗亮行为具有一定的社会危害性，是犯罪的基本特征。犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。犯罪的本质特征在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，没有社会危害性，就没有犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。因此，犯罪的社会危害性是质和量的统一。一、犯罪构成的社会危害性任何一种犯罪，都可以表现出许多事实特征，但并非每一个事实特征都成为犯罪构成的要件。有的案件可能是侦破犯罪事实的重要线索，或者认定犯罪的证据，但对确定行为能否构成犯罪并不发生影响，因此不能成为犯罪构成要件。实际上，犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此，犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。凡是犯罪构成要件的事实特征理所当然地必须反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标准。二、社会危害性的轻重大小的决定因素

我国《刑法》第13条通过列举所侵犯的主要客体，揭示了犯罪的社会危害性的各个方面的表现。概括起来说，它表现在以下四个方面：1、危害人民民主专政的政权，即社会主义制度的政治基础；2、危害国家所有和劳动群众集体所有的财产，即社会主义制度的经济基础；3、侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利；4、破坏社会主义的社会秩序、经济秩序。这四个方面概括地反映了在我国犯罪的社会危害性的基本内容。危害其中的任何一个方面，都是对我国统治关系的侵犯，都是在不同程度上妨害了我国社会的正常发展。如果只看到犯罪分子给某一个人、某一个单位造成这样或者那样的损害，而看不到犯罪在总体上对我国社会主义社会关系的危害，就不可能真正认识犯罪的本质。那么，社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢？笔者认为主要决定于以下几个方面： 1、决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。例如，危害国家安全罪侵犯的是国家安全，即国家主权、国家领土的完整和安全，国家政权的稳定。因此，危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大。放火罪、爆炸罪危害的是公共安全，即广大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。杀人罪危害人的生命，伤害罪危害人的健康，二者的社会危害性就有所不同。 2、决定于行为的方式、手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠，是否残酷，是否使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。例如，抢劫公私财物就比抢夺公私财物的危害性严重；杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。危

刑法毕业论文社会危害性的刑法维度思考

刑法毕业论文社会危害性的刑法维度思考社会危害性的刑法维度思考为了更好地维护社会秩序和保障公民权益，刑法在社会中发挥了重要作用。刑法作为一种法治工具，不仅要对违法行为进行惩罚，还需要从社会危害性的角度对犯罪行为进行评估和思考。本文将从刑法维度探讨社会危害性的概念、刑法对社会危害性的评估和应对等方面进行思考。一、社会危害性的概念社会危害性是指犯罪行为对社会造成的负面影响程度。一个犯罪行为的社会危害性取决于其对人身安全、社会秩序、公共利益等方面的威胁程度。在刑法中，社会危害性的评估是确定刑罚的重要依据之一。二、刑法对社会危害性的评估 1. 犯罪行为的结果性评估刑法对社会危害性的评估首先需要考虑犯罪行为的结果。例如，谋杀、抢劫等涉及人身安全的罪行对社会造成的危害程度明显高于一般的财产侵犯行为。因此，在刑事立法中，对不同犯罪行为的危害程度进行了区分，从而确定相应的刑罚幅度。 2. 犯罪行为的主观评估除了结果性评估外，刑法还需要对犯罪行为的主观因素进行评估。例如，故意杀人与过失杀人的社会危害性是有差异的。故意杀人行为

体现了明知故犯的恶意行为，对社会造成的危害明显高于过失杀人。因此，在确定刑罚时需要综合考虑犯罪的主观故意与行为结果。三、刑法对社会危害性的应对 1. 预防性刑罚的运用为了应对社会危害性较高的犯罪行为，刑法中可以采用预防性刑罚。预防性刑罚主要是通过对罪犯进行剥夺自由、收容教育等手段，从而降低其再次犯罪的可能性。例如，对于重大暴力犯罪或恐怖主义行为，可以采取终身监禁等严厉的预防性刑罚，以维护社会秩序和公共安全。 2. 刑法与其他法治手段的综合运用除了刑法的运用外，社会危害性的评估过程中还需要考虑其他法治手段的综合作用。例如，行政法、民事法等领域也可以通过行政处罚、民事赔偿等手段来应对特定犯罪行为对社会造成的危害。刑法与其他法治手段的综合运用有助于形成完善的法治体系，提升社会对危害性犯罪的法治效果。 3. 社会预防与教育力量的发挥刑法在应对社会危害性时，除了重视刑罚的作用外，还需要发挥社会预防和教育力量的作用。社会预防主要通过法律宣传、社会教育等手段，引导公民树立正确的法律观念和行为规范。教育力量主要通过加强法治教育，提升公民的法律素质和道德观念，从源头上减少社会危害性犯罪的发生。总结：

社会危害性

(二)犯罪学中犯罪的社会危害性只在于危害社会的客观属性在犯罪学视野中,某些行为之所以被称为犯罪,根本原因并不在于立法者的预先设定,而在于这些行为本身对安宁、和谐的社会秩序具有客观危害性。这种客观危害性既不因统治者的意志和注意力的转移而转移,也不因行为人有无主观罪过而发生变化。一方面,作为事实性学科,犯罪学不仅要解决什么行为应当在刑法上被规定为犯罪以及如何对规定的犯罪进行处罚的问题,还要在更广泛和更深刻的意义上揭示具有社会危害性行为的存在样态和发生原因,并在此基础上寻求可以实际减少和预防这些行为的有效途径和对策。为此,作为研究的逻辑出发点,犯罪学在定义犯罪时,必须充分考虑所定义的犯罪的真实性,并考虑到被称之为犯罪的行为应当具有在广泛的时间和空间范围内、乃至在不同社会制度下进行比较分析的客观属性,从而避免出现单纯根据 “道德创造” 的需要或意识形态而认定犯罪的情形。犯罪学为了解决自己范围内的问题,在理解犯罪的基本内涵———社会危害性时,既不能附加具有统治意志偏见的价值判断,也不能考虑造成社会危害的人有无主观罪过,而只能尽量从本来意义上去把握具有社会危害性的行为范围和表现形式,将各种具有危害社会的、必须由社会作出恰当反应的行为纳入自己的研究视野。正因如此,犯罪学对已经被刑法规定为犯罪的行为不能理所当然地予以认同,而是应该坚持自己的衡量标准。一是以审查的态度和动态的眼光看待刑法所规定的犯罪;二是将那些不属于刑法规定之列但又有必要进行防治的社会危害行为纳入自己的研究范围,以便全面认识社会的犯罪现象和提出各种有针对性的防治对策。例如,在刑法中无责任能力的精神病人和儿童实施的危害社会行为是被排除了犯罪性的,但在犯罪学领域,却被作为两类具有独立意义的犯罪进行研究。因为这两类人实施的反社会行为与其他人实施的反社会行为一样,都具有客观的社会危害性, 所以在理论上必须作为犯罪进行研究,在实践中也必须进行相应的预防。在这类问题上,犯罪学所看到的唯一差别只在于行为发生原因的特殊性方面, 因而在预防上需要采取特别的对应措施,但却不存在否认其犯罪属性从而不需要进行预防的理由。

论社会危害性在刑法中的地位

论社会危害性在刑法中的地位在现代社会中，自然现象和人为因素造成的各种危害经常发生。为了避免和减少危害，维护国家、社会和公民的安全与利益，国家不仅要制定一些法律规范，以国家权力惩罚对社会造成危害的法人、自然人及其实施的危害行为，而且需要鼓励法人和自然人在面临危险发生时，利用自己的力量与条件，直接实施排除社会危害性行为，那如何认定社会危害性？以及其在刑法中的地位？在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。然而，刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。其中明确规定的“严重危害社会的行为”可见，犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一。刑法中最基本的、最重要的一项原则是“罪刑法定”即：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定，具有历史意义。然而，刑法理论界对社会危害性与罪刑法定原则的关系存在对立说与统一说两种不同见解。两者是否矛盾？社会危害性与罪刑法定究竟是什么关系？个人认为两者是并不矛盾的，而是相辅相成。社会危害性在特定的历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则。司法者那里的社会危害性是有量的限制的，实质犯罪概念贯彻了罪刑法定的原则。从《刑法》第13条规定的犯罪即可知两者在犯罪概念中是统一的。而持对立说的学者认为：社会危害性是一个笼统、抽象、不确定的标准……，而社会危害性的严重程度更是一个很难确定的标准，带有很强的主观判断倾向。很明显，界定模糊的社会危害性标准实际上已形成对罪刑法定原则的违背和破坏”。个人并不赞成这种说法，罪刑法定是从法律的角度出发，社会危害性更多的是从社会的角度考虑。社会危害性的不确定是因为其更多是由人的主观意志的体现，人们对于这个行为是否具有社会危害性或严重社会危害性的判断。现在我们致力于建设“法治社会”，然而这个社会从根本上还是由人来建设的，如果连人最基本的主观意志都抛于脑后，那何来的法治社会，法律又如何发挥它的作用，对于一群没有主观意志判断的似人非人的“动物”？！社会危害性与刑事违法性在刑法中具有不同的功能，彼此之间不存在根本性的冲突，因而能够并行不悖。社会危害性是刑事违法性的基础，否定社会危害性，就会使刑事违法性成为无本之木。而且刑事违法性将社会危害性刑法化并限制社会危害性。以刑事违法性作为犯罪的认定根据，是罪刑法定的内在要求，彰示了“形式合理性”，这对于保证法律适用的“确定性”意义重大。但是，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定’的犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”。刑法的内容缺乏适正性时，也丧失了罪刑法定的实质意义。因此，罪

论犯罪社会危害性的衡量标准

论犯罪社会危害性的衡量标准一、问题的提出在中国的刑法理论中，社会危害性理论占据着核心地位，是整个刑法学的基石。犯罪论研究的目的就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。但是随着时代的进步，社会危害性理论受到前所未有的批评。有学者甚至这样指出：“传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经成为吞噬个体正当权利的无底洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要有社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事”。此番对社会危害性理论的全盘否定也是有失偏颇的。在我看来，社会危害性理论是存在其不足之处，问题主要其中在社会危害性与罪刑法定的冲突，与刑事违法性的冲突等等，这些冲突在理论上值得我们去思考。但是从一个新的角度来看，社会危害性作为一个历史的范畴，他会随着社会政治、经济的变化而发生变化。不难看到我国在改革开放后社会的政治、经济发生了突飞猛进的变化，社会危害性也随之发生了变化。任何一个犯罪在新的历史条件下的社会危害性也会发生重大的变化。各个方面的因素都在影响着对一个犯罪的社会危害性的衡量。衡量犯罪的社会危害性就日益凸显其重要性。我们应该采取法律之外和法律之内这两个角度进行具体分析。二、法律上的衡量标准法律上的衡量标准主要是针对司法实践而言的。任何犯罪都是作为社会评价对象而存在的,因此要从价值层面来评价，作为价值评价在法律意义上的最高追求——自由与公正是对犯罪的社会危害性最好的衡量标准。犯罪是侵犯统治阶级法律所保护的社会关系的行为,因此要从法律规范上对犯罪的社会危害性进行衡量。在法律之内对社会危害性有一个准确的衡量标准就应该结合价值层面和法律规范这两方面来综合考察。（一）从价值层面进行评价所谓价值标准是指人们对一定需要满足程度的认识。具体的主要是包括社会秩序、自由和公正。从整个社会的角度来看人类的一切活动都是为了追求某种价值，如果某一种行为满足不了人们对秩序、自由和公正的需求，则证明该行为是具有社会危害性的行为。社会是需要秩序的，人类渴望社会的有序化，从而在有序的社会环境中追求自己的利益。但是社会是由许多个体组成的，人们在自己的社会行为中追求自己的利益和目标的同时，必定会导致个人与个人之间或者与社会秩序之间产生的冲突与摩擦，导致社会秩序远远达不到人类的需求。犯罪行为就是因此而产生，其严重破坏了社会的有序性，破坏了统治阶级维护其统治的社会秩序，破坏了人类安居乐业的秩序。理所当然要把具有严重社会危害性的犯罪行为作为重点控制对象而采取一定的控制策略，某一个行为的危害性程度要从对整个社会秩序的厉害关系来进行衡量，一个行为对社会的秩序造成的严重的危害，必然引起整个社会的

社会危险性与法益论之辨析

社会危险性与法益论之辨析一、社会危险性的理解（一）社会危险性理论的渊源社会危害性的观念萌芽最早可追溯至古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的行为。及至启蒙时代，意大利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”1在贝卡利亚看来，社会危害性是指犯罪对社会的危害，只是贝卡利亚所指的“社会”不是指当时现实的社会，而是依照社会契约构建的理想社会。后来马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中提出“犯罪———孤立的个人反对统治关系的斗争”2，深刻揭示犯罪的阶级实质，指出在阶级社会中社会危害性是指对“统治关系”的危害。苏联刑法是以马克思主义阶级斗争理论为指导的，苏联学者在对马克思、恩格斯的论断进行详细剖析后，得出犯罪是危害社会主义社会关系（统治关系）的行为的结论，强调社会危害性是阶级属性与社会属性的统一。我国作为社会主义国家之一，建国后也承袭了苏联刑法的社会危害性理论。 4.社会危害性本质观。刑法理论从社会的角度来考察犯罪的本质,并且具有重大建树的应首推贝卡利亚,在《论犯罪与刑罚中》中虽然没有直接的关于犯罪本质的表述,但是我们可以从他的论述中看出他对犯罪本质的看法,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,这是一条显而易见的真理”3[5]贝卡利亚反驳了当时社会上存在的衡量犯罪标尺的观点,树立了衡量犯罪标尺是社会危害,这种观点对反对当时西欧社会中的封建制度、宗教迷信以信与之相适应的法律制度需要有巨大的理论勇气。由此发端近现代以来的刑法理论中多有将犯罪本质归结为社会危害性的观点。我国刑法学研究对犯罪本质进行抽象概括,指出犯罪是违反刑事法律的应受刑罚处罚的危害社会的行为,这种从形式上将犯罪的本质特征归结为社会危害性似乎正确,但是许多犯罪现象的本质仅仅用社会危害性尚不能圆满的予以解释。“社会危害性这种对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其它危害社会的行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这种行为,也就是行为的形式违法性。其实质变成了由形式决定的东西,因此也就是形式犯罪而已”4[6]。此外,社会危害性本身是一个比较模糊的概念,社会危害性不仅仅是犯罪所独有的特征,违法、违纪、违反伦理道德等行为都具有社会危害性,显然非犯罪所独有的特征不能称之为本质,尽管有学者将犯罪的本质概括为严重的社会危害性,试图以此来将犯罪与其它危害社会行为分开,但是严重一词是比社会危害性更模糊的一个概念,以此来界定犯罪的本质,显然是不可取的。（中国的危害性解释） 1(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993.67. 2马克思恩格斯选集(第三卷)[M].北京:人民文学出版社,1974.397. 3贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》.黄风译.中国大百科全书出版社,第65页 4参见李海东著.《刑法原理入门(犯罪论基础)》.法律出版社, 1998,序第7页

人身危险性与社会危害性的关系-李宇先.doc

人身危险性与社会危害性的关系/李宇先- 在我国，人身危险性理论是与社会危害性紧密地联系在一起的，因此，有必要对两者的关系进行一番比较研究。人身危险性与社会危害性是我国刑法理论中两个重要的概念。社会危害性是指行为人对我国的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，而人身危险性是指犯罪初犯可能性和犯罪人再犯可能性。我国刑法理论界对人身危险性与社会危害性的关系存在三种不同的观点：一是包含说，认为人身危险性是社会危害性的有机组成部分。其主要理由是，人身危险性的概念中包含评价性的因素，法律将人身危险性作为评价对象时的评价结果是人身危险性具有社会危害性，或者说人身危险性是决定犯罪社会危害性的重要因素。犯罪的社会危害性是人身危险性、主观恶性、法益侵害性、客观实害性的统一，其中人身危险性是对主体有害于社会的人身的否定评价。还有学者从分析社会危害性的内部结构出发，认为社会危害性内部结构为行为的侵犯性、罪过性和行为人的人身危险性的统一。社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的实质内容，人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为是社会危害性以外的东西。

二是区别说，认为犯罪的社会危害性属于犯罪的基本特征，而犯罪人的人身危险性则属于犯罪人本身的特征，将后者视为前者的一部分，模糊了二者的界线，实不可取。犯罪本质在于行为所表现出来的严重社会危害性，因此，从刑事司法上说，行为符合犯罪构成要件就表明其具有严重的社会危害性，但是并不一定表明该行为是否具有人身危险性及其大小。人身危险性的有无、大小与严重社会危害性没有必然联系。人身危险性预示着犯罪人犯罪的未然状态，不可能成为犯罪社会危害性的一部分，因为社会危害性所反映的是已然的犯罪对于社会已经实际发生的危害。还有学者认为，依据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的量刑原则，也实际上是将社会危害性和人身危险性区别开来了。三是并列说，认为人身危险性涵括在犯罪的特征之中，并且与社会危害性相并列，是犯罪的本质特征，从而提出犯罪本质二元论。笔者认为，人身危险性与社会危害性既有联系又有区别。两者的联系表现在：部分反映社会危害性的因素同样表征行为人的人身危险性；现实的社会危害性是从过去的人身危险性转化而来，而现实的人身危险性又可能转化为将来的社会危害性。两者的主要区别表现在：（１）人身危险性是未然之罪，是犯罪的可能性；社会危害性则是已然之罪，随着犯罪行为的发生而发生，并对我国刑法能保护的社会关系造成了直接危害。（２）人身危险性是行为人的人身所具有的特征，而社会危害性是犯罪的本质

犯罪的本质

1、权利侵害说权利侵害说是德国刑法学家费尔巴哈所提出的学说。该说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为。费尔巴哈提出这一学说主要是基于以下三个方面的原因：第一，天赋人权，任何人都享有权利，国家为了保障个人的权利而享有的权利也是一种权利；权利不仅界定了个人和国家之间的关系，也划定了个人之间的关系：社会有权利联结起来，侵害权利的行为便是危害社会的行为；所以，犯罪的本质是侵害权利。第二，法律与伦理具有严格的区别，内心的恶意不是法律规制的对象，法律只能规制侵害权利的外部行为。第三，将犯罪界定为侵害权利的行为，有利于限制国家权利的恣意，确保刑法的安定性，从而保障市民的自由。[2]权利侵害说盛行于18世纪末期至19世纪上半期，由于“这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是，在犯罪中也包含着许多难以明确说是权利侵害的部分”[3]，所以，权利侵害说被随后的法益侵害说所代替。 2、法益侵害说法益侵害说是19世纪初期有毕尔巴模所提出的学说，是在权利侵害说的基础上发展而来的。该说一经提出就得到学界的普遍认同，以至于成为现在刑法理论中的通说。该说认为犯罪是对法所保护的利益的侵害或引起危险，亦即对法益的侵害或造成危险。其理论根基在于个人主义和自由主义。该说主张社会是由人组成的，人的存在本身就是社会存在的目的，因此为了个人更好的生存与发展，应尽量减少对个人自由的限制，而对国家权力尽可能多的限制。对于代表国家权威的刑法，也应当限制其处罚范围。仅仅违反社会伦理秩序而没有侵害法益的行为，不应当受到刑法的处罚。 3、社会危害性说

社会危害性说在前苏联、独联体国家以及东欧的社会主义国家中居于重要位置，该说主张犯罪的本质是其社会危害性。社会危害性说有其优点：从理论上看，它可以涵盖一切犯罪的客观特征。但是社会危害性说也有其弊端：首先，它过于对国家、社会的保护而忽视了对个人权利的保障，这在现代法治国理念日益盛行的今天是缺乏市场的；其次，社会危害性也是一个抽象的概念，认定什么样的行为具有社会危害性的标准很模糊，而且社会危害性说中的“社会”到底是什么样的社会，对此理解上存在分歧，但是可以肯定的是在前苏联刑法理论中，社会是一个过分强调阶级化的概念，这样对于什么是犯罪就成了政治评价和法律评价的结合。例如，特拉伊宁说：“把政治评价列入法律规范的这个事实，对于理解‘苏俄刑法典’第128条的意义和精神来说，自然有一定影响。”[8]再次，社会危害性说不能解释如紧急避险等具有社会危害性但是刑法规定阻却其违法性的行为。我认为犯罪的概念要分开来看：区分为“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。笔者认为，中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读，根本的认识论上的问题就在于没有明确区分“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。作为事实概念的犯罪，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”，它是犯罪的“实体定义”。“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是作为事实概念的犯罪的社会危害性。而一旦经由立法确认，并且只能经由立法确认，这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，作为事实概念的犯罪被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成

论犯罪的社会危害性

论犯罪的社会危害性摘要我们在考察行为的社会危害性的有无与大小时要用历史的、发展的眼光来观察，全面综合各个主客观情况，而且还要透过行为的表面现象看到事物的本质，这样才能真正地正确把握该行为的社会危害性。关键词行为的社会危害性；犯罪；复杂；易变性我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会主义秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”揭示了犯罪的社会危害性等一系列特征。关于犯罪的特征有几个及这些特征是什么，刑法理论上存在着不同的观点，有很大的分歧。但没有一位刑法学者否认犯罪的社会危害性这个特征。如：马克昌认为“犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性”①何秉松认为“犯罪是危害社会的行为，即具有危害社会的属性，简称社会危害性”②张明楷曾明确指出“传统的三特征说认为，犯罪的基本特征是社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。三个特征密切联系，其中社会危害性是最本质、具有决定意义的特征，其他两个特征都是社会危害性的派生与延伸”③从立法上说，“严重到需要科处刑罚的程度时才是犯罪。在此意义上说，作为犯罪基本特征的社会危害性，是应受刑罚处罚程度的社会危害性”④按照陈光良的理解，“社会危害性是我国刑法中犯罪的犯罪的本质特征，是我国刑法对犯罪的否定性评价”⑤由此可见，行为具有严重的社会危害性是犯罪最有意义的特征，体现了犯罪的实质内容，这也是决定是否成立犯罪的最重要基准。对此，我国刑法理论界并无太大争议，但是如何理解刑法上成立犯罪的社会危害性则是一个非常复杂的问题。诚如意大利刑法学家贝卡利亚所言：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害，这是一条显而易见的真理，并不需借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的人的认识范围，但是，由于环境惊人的复杂，能够把握这些真理的人仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”⑥事实上也确实如此，刑法学上犯罪的社会危害性问题确实是一个很复杂的问题。一、犯罪的社会危害性的概念的厘定犯罪的社会危害性是行为对刑法所保护的法益（社会关系）的侵害性。法益是刑法所保护的利益，具体说，是指根据宪法的基本原则和精神，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。其中刑法所保护的生活利益就是刑法上的法益。只有当某种行为对刑法所保护的法益造成了现实的侵害或者侵害的危险时，该行为才具有刑法上的社会危害性。如果某行为根本没有侵害或不可能威胁到法益时，不管行为人的内心思想多么邪恶，也不具有刑法意义上的社会危害性。二、犯罪的社会危害性的分类（一）犯罪行为具有社会危害性，包括两种情况：其一是指社会危害行为已经造成对社会的实际危害。刑法分则条文中规定的各类犯罪，大多属于这种情况。其二是指社会危害行为可能对社会造成危害。例如，为了犯罪而准备工具创造条件的犯罪预备行为等等。这种情况必须是法律有明文规定的才认为具有刑法意义上的社会危害性。⑦ （二）根据危害的表现形态把危害分为物质性危害和非物质性危害。物质性危害是指能够具体确定和度量的，它是具体有形的物质形态；非物质性危害是指抽象的、无形的和不能具体测量的，诸如损害国家安全利益、国家机关的威望、公司企业的信誉、公民的人格和名誉等等。我们应该看到，这两种形态的危害并非对立的，两者有时候会因同一个犯罪行为而同时