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对刑事处罚中社会危害性的理解

一、案件引入

2008年11月16日，在A县原审被告人何某驾驶的三轮农用车行驶时侧翻，造成乘车人一人当场死亡，二人送往医院抢救无效死亡，九人受伤，受害人系本村村民且有亲属关系，并且为一起打工免费乘坐，案发时何某谎称驾驶肇事车辆司机是当时死亡的另一人。2009年5月20日公安机关将本案立为刑事案件侦查，经侦查肇事司机为何某，但在传唤何某时，何某外逃，2009年10月16日因涉嫌犯交通肇事罪由宁夏回族自治区A县检察院批准逮捕，公安机关于2013年5月5日将外逃的何某抓获归案，后在宁夏回族自治区B县C镇进行社区矫正。事故发生后，其家属向死者进行了相应赔偿，在法院的调解过程中何某又向死者进行赔偿，并取得各方被害人家属的谅解。

宁夏回族自治区A县人院审理宁夏回族自治区A县人民检察院指控原审被告人何某犯交通肇事罪一案，于2013年9月24日作出刑事判决，判决被告人何某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决送达后，在法定上诉期内何某没有提起上诉，检察机关也未提起抗诉。宁夏回族自治区D市人民检察院于2014年6月25日以原判决量刑畸轻且适用缓刑不当、确有错误为由，向D市中级人民法院提起抗诉。2014年11月27日，宁夏回族自治区D市中级人民法院作出刑事裁定，维持原判。2015年7月7日，宁夏回族自治区人民检察院作出宁检诉一审刑抗刑事抗诉书，向宁夏回族自治区高级人民法院提出抗诉。

二、三种裁判思路

对于此刑事案件的控诉请求，形成了不同裁判思路下的三种不同意见。

第一种观点：不同意控诉。以生效判决对于法院和当事人产生的约束力，即裁判产生的既判力为由，为了维护司法的权威性，即使法院裁判存有瑕疵，也不需控诉改判，况且案件已过去多年，根据官无悔判的传统思想，也不应该再提起控诉。

第二种观点：同意控诉，但要维持原判。同样考虑到司法权威性与案件现存社会危害性的减少，只是为了符合程序性要求而同意提起控诉。

与第二种观点不同的是，第三种观点同意控诉且改判。毕竟案件的判决存在瑕疵，并且从案件损害结果看，超载造成三死九伤、多个家庭破裂，加之，对事故发生后被告人外逃等行为的考量，需要改判，以实现社会效果与法律效果的统一。

对于以上三种裁判思路笔者认为都是错误的。

首先，官无悔判是用来概括封建社会的一种和司法现象，是在封建专制制度下，当权者为了维护统治秩序，运用国家机器残酷镇压一切所谓反叛势力和犯罪行为，即使出现错判，但为了自身的统治利益而秉持但凡能不改就不改的知错不改治理理念，在这种理论下的司法权威性是“伪权威”，这与当下中国特色法治理念，崇尚和法律，建设法治社会格格不入，有损司法的真正权威性，坚持官无悔判就是开历史的倒车。

其次，司法权威性的维护不是避重就轻，不是知错不改。司法的权威性是通过司法机关公正司法活动，严格执行宪法和法律形成的命令和服从关系，具有使人信服的力量和威望，它来源于司法地位以及公众对司法的信任与认同。

出现不公正的裁判而放任错误并不是在维护司法权威性，反而是在损害司法权威性；知错就改，将公平正义贯彻落实到每一个案件中才会提升司法权威性。当然也不能以既判力为由维护不公正判决，因为既判力具有相对性，坚持相对性符合坚持司法公正，鼓励悔改，及时纠正冤假错案，从而把握立法导向性。

最后，司法活动在于维护和实现公平正义，而正确处理法理与情理关系是公平正义的基本要求。情理是法理的基础，法理是情理的升华。正如辩证唯物主义告诉我们的，情理与法理是对立统一的关系，即使二者产生冲突也可以找到一个平衡点，这就要求法官在依法判决时也要考虑情理的原因，以实现社会效果与法律效果的统一，实现刑罚目的。正如《法官职业道德基本准则》第二十条规定：注重发挥司法的能动作用，积极寻求有利于案结事了的纠纷解决办法，努力实现法律效果与社会效果的统一。可见，法官在司法过程中不仅追求法律效果，也要注重社会效果，充分发挥司法的能动性。

对于此案件的控诉实质上是对被告人量刑存有异议，作为量刑依据的社会危害性认定主要是对被告人危害行为所产生的社会危害性的全面考量，如何做到实质案件的判决终了，就需要对影响社会危害性的关键问题界定，下面笔者将对社会危害性提出自己的理解。

三、社会危害性理解

犯罪的社会危害性是指犯罪对于国家和人民利益所造成的危害，是质与量的统一。对于社会危害性的考量要坚持历史性的观点，坚持全面的观点，坚持本质的观点。对此，要注意两个时间节点，一是犯罪行为终了之时，即实现犯罪行为既遂的时间点；二是法院对案件作出裁判，终结案件的时间点。两个节点将整个案件所造成的社会危害性认定分成了三部分，犯罪既遂及之前是案件事实的发生与完成，是社会危害结果形成之初的状态，是质与量的定型，是基本危害；判决量刑是综合考虑社会危害性后的结果；判决时的刑罚是受犯罪完成既遂后到接受判决前这一时间段内危害性变化的影响，是在案件造成基本危害的基础上的再次变化结果，这也决定了对于案件危害性的理解不能只是停留在案发时所产生的社会危害，还需要考虑案发后、判决前这段时间危害性的变化。首先，社会危害性是一个变化的过程。由《》关于量刑的规定，第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。并规定了量刑的情节有四种法定情节和酌情情节。尤其是酌情情节部分：犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间、地点等当时的环境和条件、犯罪侵害的对象以及犯罪人犯罪后的表现等考量。由此可推知，影响量刑的社会危害是变化的，是一个动态变量，现实中乃至诉讼过程中危害结果都是在变化的，正因如此，对于社会危害性的认定并不能简单化。

其次，虽然法律并没有明文规定，在量刑时要在罪行基本危害的基础上，综合考量犯罪行为终了后、判决之前变化了的社会危害性为最终量刑的裁判依据，从刑罚规定可以证明