论我国职务犯罪侦查权重构(一)

论我国职务犯罪侦查权重构(一)关键词:职务犯罪；普通侦查权；特殊侦查权内容提要:面对权力型的职务犯罪，侦查机关不仅应当享有普通侦查权，而且应当享有更有权威、更有约束力的特殊侦查权。

但是，我国检察机关的特殊侦查权缺失，普通侦查权面临内部机构、外部纪检部门的双重分割，造成侦查权的双重缺失，这是反腐败不力的主要原因。

因此，在内部应当整合侦查机构，集中行使侦查权；在外部合理划分纪检机关与检察机关的职权，维护侦查权的权威性，是控制职务犯罪的现实选择。

职务犯罪侦查机关的权力配置不仅涉及国家的司法体制，还与该国的法律文化传统关系密切，甚至受到国内职务犯罪严重程度的影响。

因而，机构权力配置在不同国家具有多样化的表现，这为学者们讨论这一问题提供了丰富的实践资源。

社会对职务犯罪的普遍关注，也引起了学者们对侦查权配置的无限遐想。

在众说纷纭的学说之中，从现有的法律规定出发，考察制度实践中的运作，发现其中真正的问题，进行系统研究，更具有现实意义。

一、侦查权的配置由于职务犯罪的特殊性，各国除了赋予侦查机关普通侦查权{1}以外，还要赋予侦查机关的特殊权力，以实现侦查的较好效果。

由于一般侦查权的普遍性，以及职务犯罪对侦查权的特殊要求，特殊侦查权在反腐败案件中更具有研究的价值。

因此，在此笔者主要讨论侦查机关的特殊侦查权。

（一）更为便捷、更有约束力的特别调查权为了强化职务犯罪的程序控制，各国一般都赋予了追诉机构较大的权力，使其在行使权力时，更加便捷、更有权威性和约束力。

香港廉政公署集司法与行政职能于一身，主要职责是调查一切违反各项条例规定的贪污舞弊案件，并立案检举或进行处罚。

廉政公署官员被授予广泛的权力，{2}特别值得关注的是廉政公署有权无需拘捕令而拘捕嫌犯，必要时可使用武力；廉署在采用公开手段侦查的同时非常注重秘密侦查。

它可以在需要时使用各种侦查手段，以推动案件侦破。

廉政公署有一支135人的秘密跟踪队伍，配有车辆、录音、录像设备。

这支队伍高度保密，办公地点另设，人员身份不公开，不参与公开行动。

廉政公署由最高行政长官直接领导，直接对最高行政长官负责，同时向立法机关汇报工作。

香港有关法律规定和惯例还使它与香港的公务员系统相分离，可以独立自主地运作，拥有调查的特别权力和执行其工作任务所需的充足资源，这些都决定了它在高效打击腐败犯罪方面能充分发挥作用。

新加坡法律赋予反贪机构广泛的权力。

根据《防止贪污法》的规定，贪污调查局主要有以下特殊职权，无证逮捕权等特别调查权，{3}并且根据该法第21条规定，地方法官或局长根据资料或经过必要的调查确信某个地方藏有罪证，地方法官或局长可授权特别调查员或级别不低于督察的警官在必要时进入该地，并进行搜查、查封、扣押上述有关的文件、物品或财产。

同时将阻碍上述权力行使的行为规定为犯罪。

{4}高效、强权的贪污调查局是新加坡政府有力遏制官员腐败，促进经济高速发展的重要职能部门。

{5}根据美国《有组织的勒索、贿赂和贪污法》规定，联邦司法机关不仅可以起诉超过诉讼时效和被告人被法院宣告无罪的腐败案件，还可以起诉应由地方起诉的腐败案件；联邦执法机关可以使用窃听和其他电子监控手段等，{6}在其侦查及起诉过程中，联邦检察及联邦警察经常运用诸如“陷阱搜查”和“刑事免责”等一些“特殊”的方法。

这也是美国对公务员犯罪追究刑事责任时的最重要方法之一。

{7}如果总统及其他高级行政官员或联邦议会议员涉嫌的案件，通常根据需要任命“特别检察官”或“独立检察官”，{8}具体负责该案件的侦查和起诉。

一旦就某案件任命了“独立检察官”，司法部及联邦检察院未经该“独立检察官”同意不得介入该案件，案件的侦查和起诉完全由“独立检察官”进行。

“独立检察官”在法律没有特别规定的情况下，对属于自己管辖范围内的案件拥有与司法长官、司法部、司法部官员所拥有的侦查权、起诉权同样的、充分的权力和独立的权限。

包括对在侦查和起诉司法长官所申请的事项中发生的伪证罪、妨碍司法罪、隐灭破坏证据罪、威胁证人罪等的侦查权和起诉权，也包括对被分类为B级和C级轻罪以外的联邦刑事犯罪的侦查权和起诉权。

只有司法长官基于法定理由才可以解除“独立检察官”的职务。

{9}独立检察官不对总统、国会或选民负责，其工作不受最后期限的限制，也不受预算紧缩的影响，只受任命他们的司法小组的监督。

{10}独立检察官还享有人事、调查、传讯等权力，保证独立检察官充分履行职责，对政府高官实施强有力的制约。

（二）与职务犯罪相关犯罪的机动侦查权两种类型：第一，与职务犯罪案件相互交织的案件{12}的侦查权。

在腐败犯罪与普通犯罪相互交织的案件中，因为腐败犯罪案件的证据收集和固定比其他普通刑事案件更难，如果单纯从其腐败犯罪入手，或从犯罪嫌疑人的口供入手，往往收效甚微。

如果从相关联的其他普通刑事案件入手，综合考虑腐败犯罪嫌疑人在互涉案件留下的犯罪“痕迹”和反侦查举动，有利于检察机关及时制定和调整侦查方案和确定侦查方向。

统筹考虑两类不同性质的案件，在侦查谋略上采取以案破案，或者利用其中一案的证据作为侦破另一案件的手段，可以保证证据收集的有效性和准确性，提高侦查水平和办案质量。

第二，职务犯罪案件的上下游案件{13}的侦查权。

职务犯罪案件往往具有上下游犯罪。

{14}上游犯罪可能影响本罪的认定，下游犯罪会促成本罪的完成。

如果职务犯罪与相关犯罪由同一机关管辖，则可以减少对犯罪的查办的难度，因为两类案件具有直接内在联系，同一机关负责可以统一侦查步骤，协调侦查行为，避免相互扯皮和推诿；许多证据具有“互证性”，特别是人证，同一机关负责，减少中间环节，节约了司法资源。

特别值得注意的是，不同机关负责侦查，增大了职务犯罪的知情范围，易造成案情泄密。

因此，许多国家赋予了侦查机关的机动侦查权，在《联合国反腐败公约》中将妨害司法罪、窝赃罪、洗钱罪纳入腐败犯罪就是一个有力的例证。

{15}二、特殊侦查权的缺失特殊侦查权是相对于普通侦查权而言，在此是指比一般侦查权更有权威、更有约束力的机动侦查权与特别调查权。

（一）机动侦查权的受限检察机关的机动侦查权早在1979年《刑事诉讼法》中就已明确规定。

{16}由于该法条规定宽泛，机动侦查权曾被检察机关广泛应用，对于腐败犯罪的追诉，强化腐败犯罪的控制，曾经发挥过积极的作用。

然而，机动侦查权的规定缺乏必要的程序上的控制，显得随意性太大，致使该权力在司法实践中被不当使用，也产生了一定的不良后果。

{17}1996年《刑事诉讼法》对检察机关的机动侦查权进行了严格的限制，规定机动侦查的对象是“国家机关工作人员”，侦查的案件范围为“利用职权实施的重大的犯罪案件”；在程序上，由“省级以上人民检察院决定”。

否则，机动侦查权不能启动。

{18}可见，机动侦查权行使的条件又变得较苛刻，有矫枉过正之嫌。

这使得机动侦查权丧失了机动灵活的特点，特别是基层机关的机动侦查权被实质性地削弱，使检察机关在职务犯罪的侦查力度上大打折扣。

笔者在此论及的机动侦查权{1}，是指检察机关拥有的与职务犯罪相关犯罪的侦查权，主要包括（二）特别调查权的缺失按照我国法律规定，检察机关办理职务犯罪案件的权限与办理普通犯罪的权限基本相同。

{19}法律没有赋予检察机关任何特殊的权力。

相反，由于自身力量的局限，在强制措施适用上，还必须依赖于公安机关。

{20}最为典型的是技术侦查的适用，早在1989年，最高人民检察院、公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中，规定了检察机关在办案过程中，对于技术侦查的使用，要遵守“一般不得使用，特殊情况下可以例外”的原则。

{21}从答复上可以看出执法部门对于检察机关适用技术侦查的态度是“基本不赞同使用”。

但是，这又解决不了腐败犯罪侦查司法现实对技术侦查的需要，于是答复又作了例外的规定。

四年以后，技术侦查地位首先在《国家安全法》中得到明确规定。

{22}两年以后，公安机关使用技术侦查得到了《人民警察法》明确授权。

{23}顺理成章，1996年《刑事诉讼法》应当对技术侦查予以规定，赋予检察机关技术侦查权。

但是，事实并非如此，修订后的《刑事诉讼法》并没有规定有关技术侦查的任何内容。

检察机关期望得到授权，直接利用技术手段侦查腐败犯罪的期待也随之落空。

（三）问题的解决司法活动只能服从于法律，才能保持刑法权威性和威慑力，“如果司法过程不能以某种方式避开社会中行政机构或其他当权者的摆布，一切现代法律制度都不能实现它的法定职能，也就无法促进所期望的必要的安全与稳定”。

{24}由此可见，特殊权力独立性与强制力是查办职务犯罪案件的关键。

在那些法治化程度高的国家中，法律无不赋予侦查机构较大的权力，侦查机构能够排除各种干扰，独立地按照法律赋予的权力，开展反腐败工作。

因此，我们应当赋予职务犯罪检察机关特殊的调查权，更有力地打击腐败犯罪。

在腐败犯罪与普通犯罪相互交织的案件中，对互涉案件的侦查管辖，应遵循侦查腐败犯罪的特点和规律，由检察机关统一行使侦查管辖权，即无论是公安机关在侦查普通刑事案件中发现与之关联的职务犯罪案件，还是检察机关在侦查职务犯罪案件中发现与之关联的普通刑事案件，检察机关都享有侦查权，公安机关则协助侦查。

对职务犯罪的上下游犯罪，检察机关享有机动侦查权，在侦查阶段可以统筹兼顾，统一指挥，随机决断，快速反应，并高度保密。

这样才能充分发挥信息、线索、技术共享和证据互证共享优势，达到有效节约司法资源的作用，有利于检察机关从两类案件内在联系中寻找案件的突破口，确保案件取得新的突破。

当然，赋予检察机关职务犯罪的特殊侦查权，无疑增大了检察机关的权力。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。

”{25}检察机关的特殊侦查权，同样应当受到监督和制约，以防止权力的滥用。

首先，行使特殊侦查权必须以保障职务犯罪侦查职能的需要为前提，对于因利益驱动或其它动机而行使的特殊侦查权应当禁止。

其次，特别调查权的行使，在内部要履行一定的审批程序，在外部要赋予被害人、犯罪嫌疑人复议、复核权，以加强特别侦查权的程序制约。

三、普通侦查权的双重分割检察机关是我国职务犯罪的侦查机关。

{26}在外观上，符合法理和我国司法传统，但是侦查权受到内部和外部的双重分割，使反腐效果大打折扣。

（一）侦查权的内部分割从立法上看，我国刑事诉讼法将腐败犯罪侦查权赋予了检察机关，没有明确指定部门。

因此，任何检察部门行使侦查权均符合法律规定，于是在检察机关内部便产生了多机构共享侦查权的局面。

1．四机关分享侦查权。

2004年最高人民检察院对检察院直接受理的案件进行了调整。

{27}检察机关的侦查权在内部分配于四个部门。

一是反贪污贿赂部门。

它承担贪污贿赂等12种案件的侦查。

二是监所部门。