第一章涉外结婚法律冲突与法律适用

第一章　涉外结婚法律冲突与法律适用第一节　婚姻与涉外婚姻一、婚姻的本质特征婚姻与人类有不解之缘，是人类繁衍的基础。

人出生于世，来到地球上，多要经历婚姻过程，从达官显贵、豪门旺族至草民一芥、贩夫走卒，多是如此。

婚姻是一个历史过程，人类社会在自身的发展中，已经经历了血缘群婚、普那路亚婚、对偶婚，进入了一夫一妻制个体婚。

一夫一妻制婚姻的产生和发展是一个历史性的进步，但这种婚姻制度是以财产的私有制为基础，社会的发展，人类的进步，物质的丰富，一夫一妻制婚姻最终将走进人类历史博物馆。

婚姻是最活跃的社会细胞，男欢女爱，苟合成婚，长相厮守，繁衍人口，抚养子女，赡养老人，维系社会文明的发展，举足轻重于社会秩序的稳定，古往今来，道德和法律无不对婚姻注目和涉足，使婚姻受道德和法律的双重调整。

从历史上看，人类对婚姻本质的探索一直在进行着。

古今中外的专家学者基于各自生活的历史环境、社会条件，对婚姻本质特征都作过理论阐述，这些观点对我们认识婚姻的本质不无裨益。

（一）中国思想家、学者关于婚姻本质特征的理论１畅中国古代思想家关于婚姻本质特征的理论婚姻的本质特征，中国古代思想家多有阐释。

枟诗・郑风丰笺枠曰：“婚姻之道，谓嫁娶之礼。

”汉代郑玄把婚姻解释为婚姻是男女缔结婚姻的行为。

唐朝孔颖达赞同郑玄对婚姻的解释：“男以昏时迎女，女因男而来，……论其男女之身谓之嫁娶，指其好合之际，谓之婚姻，其事２涉外民事关系法律适用法：婚姻家庭继承论是一，故云婚姻之道，谓嫁娶之礼也。

”①枟礼记・经解注枠曰：“婿曰昏，妻曰姻”，郑玄把婚姻又解释为婚姻是夫妻关系。

孔颖达同样赞同郑玄对婚姻的这一解释……此据男女之身，婿则昏时而迎，妇则因而随之，故云婿曰昏，妻曰姻。

②枟尔雅・释亲枠曰：“婿之父为婚……妇之父母，婿之父母相谓为婚姻……妇之党为婚兄弟，婿之党为姻兄弟。

”枟礼记・婚义注枠曰：“女氏称婚，婿氏称姻。

”枟郑风孔疏枠曰：“妇党称婚，婿党称姻。

”郑玄对婚姻的第三种解释是婚姻是姻亲关系。

枟礼记・经解注枠曰：“婚姻之礼所以明男女之别也”、“故婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫辟之罪多矣”，婚姻的创设本质上是为了避免人类杂交的现象。

枟易经枠曰：“天地纲组，万物化谆；男女构精，万物化生；人承天地，施阴阳，故设嫁娶之礼者，重人伦广继嗣也”；枟礼记・郊特性枠曰：“天地合而后万物兴焉，夫昏礼万世之始也。

”婚姻的创立，除人伦以外，重要的是广继嗣，婚姻的本质在于子孙绵延，家族兴旺，民族昌盛。

枟周易・序卦传枠曰：“有男女，然后有夫妇；有夫妇，然后有父子；有父子，然后有君臣；有君臣，然后有上下；有上下，然后礼仪有所错。

”枟礼记・昏礼枠曰：“昏姻者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。

”其本质是宗法制度的基础，婚姻服务于宗法社会制度。

２畅我国学者关于婚姻本质特征的理论我国学者对婚姻本质的普遍性认识是：婚姻是男女两性结合的社会关系，是一种身份关系，反映出人们的社会地位与法律地位。

在封建社会，夫权在婚姻家庭关系中居主导地位。

罗马法中规定了妻子自建立婚姻关系时起自身人格削减，丈夫则取得了统治妻子的夫权。

我国封建社会法律对夫妻关系以及由夫妻关系产生的父母子女关系中，基于身份而产生的统治与依附、支配与服从的诸多权利义务规定得尤为详尽系统，夫为妻纲，父为子纲，妻、子没有独立的人格和地位，在家庭关系中，夫处于核心地位。

近代各国亲属法中，追求夫妻社会地位和法律地位的平等。

夫妻基于身份而产生的相互权利与义务平等，夫妻之间享有共同财产权利和支配财产的权利，夫妻之间有相互扶养的义务，夫妻之间相互继承遗产等；在夫妻对外关系上，夫妻互为处理日常事务的代理人，一方死亡，配偶是抚恤金、生活补助费枟礼记・昏义疏枠。

①②枟礼记・昏义疏枠。

的领取者。

此外，第三人不得与有婚姻关系的任何一方发生性关系，在一些国家法律中，第三人与有婚姻关系的一方发生性关系，构成刑事犯罪，法律予以制裁。

在我国，法律规定夫妻社会地位、法律地位完全平等，夫妻相互忠实，相互扶助。

妻子有独立的人格权，婚后有使用自己姓名的权利，有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，有对家庭财产支配的权利，有教育子女的权利。

在夫妻关系上，有排斥第三人侵犯身份利益的权利。

世界各国的亲属法和婚姻法普遍注意了对夫妻人身关系、财产关系的保护。

当然，基于夫妻身份关系所产生的各项权利，要受社会制度的制约，即使法律规定了相同的权利，但由于社会制度的不同，会使法律规定产生的影响迥异。

近年来，我国的一些学者接受了婚姻是契约的观点，认为资本主义国家法律普遍承认的婚姻是契约的观点是可取的。

婚姻为男女当事人双方彼此同意，达成一个真诚的协议，似与民事契约中所要求的要约与承诺相吻合。

婚姻是民事契约的观点，排斥了传统的“神作之合”的宿命论和“父母之命，媒妁之言”的包办强迫婚姻，能够为第三者破坏婚姻的控诉权提供正当理由和依据。

婚姻是契约的观点在我国之所以被接受，原因有以下几点：首先，我国的经济制度发生了变化。

建国后至改革开放这一历史时期，我国经济不发达，社会产品总量低，社会提供的物质生活条件仅是维持人的生存；在财产分配方面，实行的公有制下的平均主义，人们对社会财富的占有量几乎是均等的，在这种经济基础之上产生的社会意识是追求低层次的精神平等，人们也能够接受婚姻是男女两性结合的社会关系这样一种没有实质性内容的观念。

改革开放以来，我国的经济制度发生了改变，实行以公有制经济为主体，多种经济体制并存的多元化经济制度，劳动生产率提高，社会财富激增，人们对社会财富的占有量增加；分配制度打破了“大锅饭”，一部分人先富起来，掌握了较多的社会财富，在这种经济条件下，婚姻所承担的社会责任不仅仅是繁衍后代，更重要的是要维护财产所有人对财产的占有和继承人对财产的继承，采用契约方式是维系这种新的社会关系的最好的手段。

我国目前正在兴起的财产婚前公证，婚姻期间财产实行分别制，采用遗嘱方式分配遗产，都是对婚姻关系是契约关系的最好诠释。

其次，改革开放以来，人们的思想观念发生了变化。

学术民主，西方国家关于婚姻性质的理论、观念可以被介绍到中国来；言论自由，人们可以就婚姻性质的理论广开言路。

当西方国家婚姻性质的理论、观念与我国的实际情况３第一章　涉外结婚法律冲突与法律适用４涉外民事关系法律适用法：婚姻家庭继承论吻合时，自然会为社会所认可，为人们所接受。

婚姻是契约的理论在我国被接受是西方思想冲击我国传统观念的结果。

再次，我国关于婚姻是男女两性结合的社会关系的理论本身具有致命的弱点。

婚姻关系是一种社会关系的说法不可否认，但社会关系包罗万象，婚姻关系究竟是何种性质的社会关系，这种社会关系中，婚姻双方当事人的权利义务如何确定？婚姻是男女两性结合的社会关系的理论并没有作出明确的回答，而婚姻是契约的理论弥补了这一理论缺陷，明确提出了婚姻是契约，婚姻当事人之间的权利义务由当事人约定。

与此同时，婚姻是契约的观点也受到一些学者的尖锐批评。

契约模式的婚姻虽可以促使配偶双方各尽其应尽的家庭义务，但这种冷冰冰的契约关系所引起的冲突，可能远远超过契约本身的功用。

家庭义务问题很容易使人陷入到违约与守约争端中去。

更为重要的是，夫妻之间的性生活应该是订约目的中的一项重要内容，但这一点又是难以通过法院或其他机构采用强制手段实现的。

这就反映了契约说的致命缺陷，这说明了婚姻关系具有不同于一般契约关系的特殊性。

（二）西方国家对婚姻本质特征的认识中世纪的西方，婚姻与宗教结缘，认为婚姻的本质是“神授的圣事”，婚礼是一种“宣誓盛典”，臣民只有与宗教紧密合作，在神职人员的主持下，才能设立有效的婚姻关系。

对婚姻的起源，婚姻的本质，习惯于古老的枟创世纪枠的神话，科学很难问津。

直到１９世纪４０年代，西方国家才结束了婚姻神授的历史。

资产阶级革命在欧洲一些国家胜利后，资产阶级思想家和学者在婚姻问题上创设了不少学说，提出了多种见解，阐述了婚姻的本质。

资产阶级思想家和学者在揭示婚姻本质上提出了深入人心、广为接受的观点是：婚姻是契约。

１７９１年法国宪法首先接受婚姻是契约的观点，以根本大法的形式规定婚姻是一种民事契约。

各资本主义国家以法国法律为模式，在本国宪法、民法中大都规定了婚姻是一种民事契约。

英美法系国家也接受婚姻是契约的观点，将结婚直接称作ｃｏｎｔｒａｃｔｏｆｍａｒｒｉａｇｅ。

恩格斯赞同资产阶级思想家的理论，认为“婚姻是一种契约，是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运”。

①①恩格斯：枟家庭、私有制和国家起源枠，人民出版社１９７２年版，第７６页。

与多数资产阶级思想家把婚姻认为是一种契约、债权的观点不同，康德认为婚姻是一种物权，将婚姻定义为男女双方以其性的特征为一生的交互和占有。

康德把婚姻关系分为对人类之物的支配面和对人格的支配面，夫妻相互以对方为物而加以占有，以对方人格而加以使用。

婚姻成立，夫妻相互拥有“对物的对人权”。

“对物权”是对抗天下万人之绝对的、观念的权利，是排他的、独占的配偶权。

所有权不可侵犯，第三者不得与已婚男女有性行为。

“对人权”是自由意思主体的法人格的请求权。

①资产阶级的法学家在揭示婚姻的本质时还提出了以下一些观点：（１）婚姻是一种财产关系，婚姻关系可以与复杂的财产交换相当，它要求有大量的、持久的人力、物力的资源与情感投资。

（２）婚姻是一种信托关系，国家将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，但国家保留了婚姻问题中的一些对社会有潜在影响的权利。

国家所保留的这部分权利是婚姻信托利益的重要组成部分。

婚姻信托的效果在于把不完全的婚姻所有权及其附属的自然权利，如子女的抚养教育、夫妻性生活以及婚姻身份权等交给配偶。

以子女抚养权为例，如果子女的父母虐待或遗弃子女，他们就会失去其亲权。

在这种情况下，家长们会明确地意识到归根到底，他们仅是受托人。

法律上把婚姻当作一种信托制度所要达到的目的不外是防止配偶滥用权力而损害社会利益。

（３）婚姻是“肉体的机能”，“是肉体生活与社会生活联系的桥梁”，婚姻是一个微型的“主权”等。

性解放的拥护者更断定婚姻为“爱情的坟墓”、“灵魂的枷锁”、“与个性发展相悖的责任的牢笼”，因而出现了相当一部分摒弃和竭力摆脱婚姻的独身者。

②这些理论、观点、学说在我国的传播媒介中有所介绍，但市场极其有限。

二、涉外婚姻的法律特征抛开婚姻的社会属性，就婚姻的自然属性而言，婚姻是男女两性的结合。

③许多中国人认为，婚姻既然是男女两性的结合，那么涉外婚姻自然就是中国人和外国人的两性结合，对涉外婚姻的这种理解和认识有一定的普遍性。

这样认识涉外婚姻不能说是错误的，但是片面的，其片面性在于这种理解和认识仅限于涉外婚姻的主体，没有考虑婚姻的地域因素。

中国人和外国人缔结５第一章　涉外结婚法律冲突与法律适用①②③这里讨论的婚姻指的是男女两性婚姻。