浅析法官自由裁量权

浅析法官自由裁量权作者：姜英博来源：《法制与社会》2016年第03期摘要自由裁量权一词系舶来品，在西方有着多种意义。

本文以为自由裁量权是指法官在法律的严格约束下，根据以往的判例而选择在其判决中适用何种法律原则的权利。

而且，国际私法中最重要的概念为冲突规范为准据法，那么，法官的自由裁量权在国际私法上是指法官在审理涉外纠纷时，依照冲突规范或准据法的相关规定，选择一部较为科学、公平的法律或引用相关法律原则去解决涉外纠纷。

随着全球化的发展，法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，在我国司法实践中应给予高度重视，从而得到完善和发展。

关键词自由裁量权国际私法司法权作者简介：姜英博，中央司法警官学院在读研究生，法律硕士（法学）。

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-122-02一、国际私法中自由裁量权的历史演进国际私法自从其产生以来，学术界就其来源问题一直争议不断，各派学者各持己见。

根据通说观点认为，国际私法经历了一个漫长的发展过程，据相关史书记载，国际私法起产生于古罗马，而且根据当时的经济发展水平和物质匮乏程度，国际私法的名称还并未确立，只是当时较有话语权的学派所主张的观点与现今国际私法不谋而合，即试图确立一种普遍的法则去解决在法律适用上如何权衡不同法律间的价值判断。

并根据所调整关系的不同分为，关于人的法则和关于所有物的法则，值得注意的是，这两种法则的契合点在于均否定法官在适用法律的时候可以享有独立的思考和价值判断。

后来，随着经济的不断发展和人类思想的进步，区分人和物应该建立不同法则的观点已在学术界不复存在，国际私法进入了一个崭新的阶段，之前的形式已经无法满足国际私法的发展，需要通过一种极具说服力的方式去推进国家发展，以法律明文规定加以规范化便是最好的形式，因此，国际私法的立法者开始着手从严格规则主义出发进行立法活动，他们惯于追求冲突规范的简洁偏爱单边冲突规范。

法官在行使自由裁量权时受到严格约束，所谓的自由裁量权是指按照规则的规定处理涉外民商事案件。

战争对人的影响是巨大的，但是在伤痛过后，往往会激发人们的反思，武力并不是合理解决国家间冲突的合理手段，在和平的基础上发展逐渐成为国际间的共识，那么，寻求一种更好的方式去解决国家间的冲突便显得尤其重要，国际私法所倡导的理念因此得到了空前绝后的提倡与赞扬，各国的国际私法学者纷纷主张各国应加强合作，穷则思变。

作为资本主义变革佼佼者的美国率先开始关于国际法方面的改革，否定之前拒绝给予法官一定程度上自主选择的价值判断，以法律的明文规定的形式将自由裁量权赋予处理涉外纠纷的法官。

各国法律的发展往往是相互借鉴、取长补短的过程，其他资本主义国家也吸取了美国的成功经验，纷纷开展以法律规定的形式给予解决涉外纠纷的法官在选择适用何种法律时的自主选择的权利。

颇具代表性的便是，奥地利在1979年颁布了《奥地利联邦国际私法法规》、瑞士则在1988年颁布了《瑞士联邦国际私法法规》。

我国走的是社会主义法治道路，也根据国际间发展的需要，以明文规定给予法官在处理涉外纠纷时一定程度的自由裁量权。

二、国际私法中自由裁量权的特殊性“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。

稳定是指法律是人们在判断自己行为时主要价值判断，法律一旦朝令夕改，便不具备被人遵守的强制力和可行性，而法律的滞后性又需要法律不能是一成不变的，需要根据经济发展水平程度而加以调整，正所谓经济基础决定上层建筑。

那么，在稳定的基础上如何进行有效的价值判断，即如何构建国际私法中的自由裁量权是立法中至关重要的一个问题。

首先，国际私法与其他法律部门一样，也以特定的社会关系作为自己的调整对象。

一言以蔽之，各国在经济交往活动中建立的各种涉外民商事关系应划分到国际私法所调整的对象。

就如何认定国际民商事法律关系这一问题上，学术界有着不同的观点。

我国学者大都从法律关系的构成要素上加以分析，认为只要法律关系中的主体，客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系，理所当然应成为国际私法的调整对象。

其次，从现代意义上的自由裁量权产生时起，关于该制度是否应当存在的争论就未曾停息。

反对者以严格规则主义为代表，禁止法官对法典作任何解释，他们把法官比作成工匠或自动售货机式的职业。

法官的角色定位应稍逊于立法者，存在价值在于完成立法者精心设计一整套流程的工具，其存在意义便是执行。

与之相反，在抨击法官工具化的基础上，支持者们主张法官自由的选择和独立的价值判断是之所以设置法官的初衷所在，理应毋庸置疑的存在。

笔者认为，就当代社会的复杂性而言，要求法官吃进去的是法条，吐出来的是判决的思想早已被淘汰，在法官自由裁量权是否应当存在的问题上，无论人们所持何种观点，都不能否认其客观存在的必然性和固有价值。

在审理涉外民商事案件过程中，国际法院的法官应根据最密切联系原则，将案件所涉及的众多国家的法律加以综合比较并就冲突部分根据之前判例进行行之有效的价值选择。

此时，法官需要如履薄冰地行使其自由裁量权，既要从协调各国法律冲突的角度来考虑，又要兼顾是否有利于国际民商事交往，其复杂性不言而喻。

试想，法官如果从比较狭隘的民族主义出发，滥用自由裁量权，不仅会影响到案件能否得到公平的判决，甚至会影响到国家之间的交往和人民之间的正常往来，导致国家之间的隔阂和矛盾。

与此对应，在审理国内案件时，法官行使自由裁量权一般不会考虑到这些方面，仅顾忌自己在适用法律时能否做到严格的依据法律或公序良俗做到正确的行为判断。

国际私法的调整方法大致可分为两种：用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整当事人之间的权利与义务关系成为直接调整方法，另外一种则是在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外法律关系受何种法律调整和支配，各国立法通常情况下，都相应地赋予法官一定的自由裁量权。

然而，法官在处理非国际私法事务时，就实体法上的范畴可以享有自身独立的价值判断，通过在法律上如何规定和长期以来的公序良俗去对当事人的行为加以评价，以达到合理审判案件的目的。

因此，每个部门法在规定法官如何引用法律做出准确的行为评价时不尽相同，仅从国际私法角度，是极具特殊性的。

三、中国国际私法中的自由裁量权对中国而言，国际私法是舶来品。

1905年郭斌编著的《国际私法》一书，是迄今中国发现的最早的国际私法著作。

而后在清末修律活动中大臣们编写的关于民商事法律修改的草案中，首次提到了“国际私法”这一概念以及私法平等原则。

但随后的抗日战争及国内战争，使国际私法失去必要的发展环境。

1949年中华人民共和国成立后，由于意识形态等多种因素的影响，国际私法立法与研究起步即告中断。

直到1987年，中国国际私法研究会在筹备两年多后成立，先后举行了多次年会和研讨会，研讨的范围包括国际私法各个方面的重要问题，出版了论文集及《中国国际私法与比较法年刊》，经过多年准备，2000年还由法律出版社出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。

这两者是中国国际私法理论成就的集中体现，外国学者亦十分重视。

从这个角度看，中国国际私法不间断地前行仅仅是最近29年的事。

但是不得不提的是，我国在2010年通过了《涉外民事法律关系法律适用法》，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国人民共和国法律。

”以法律明文规定的形式将意思自治、最密切联系原则加以确定。

在我国司法实践中，法官自由裁量权一般存于案情较为复杂的案件之中，由于法律固有的滞后性和不同法律立法初衷的差异，法官需要在公平正义这一科学法治理念指导下，兼顾个案公平和法的价值，对于当事人的行为做出一个正确的评价。

一部法律的完善固然需要一个漫长的过程，然而良法之治的前提在于人的遵守和相关法律工作者们的严格执行，我们既然相信法律能够对人的行为给予正确的评价，那么法官在行使其独立的价值判断的同时，理应严格在法律的约束下去行使自己这项神圣的权利。

而且当前法治工作中所强调的也是讲法治，绝非人治。

这一点在法理上也是符合一定的价值所在。

出于很复杂的原因，即使我国法律在立法上给予法官一定的自由裁量权，《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》的实施，并不能避免实践中时而出现问题。

法律需要人们的遵守，而在此基础上更需要严格地加以执行。

法律对于一个人行为合法性的如何评价正是法官的职权所在，所以法官在法律的运行过程中其重要性不言而喻。

在司法实践，中国国际私法的研究者和实践者往往终身只在各自的领域工作，缺乏交流的渠道，彼此隔膜，难以在交互影响的基础上共同提高。

比如，在一般情况下，法官和教师的职业很难互换，加之判例不公开，教师无法系统地了解实务状况；法官虽长于判案，但无法在理论上加以提升。

正因如此，赋予权利本身就是一个需要经过严格筛选的过程，权力滥用的根源就在于将权力赋予了并不具备相关素质的人之手，法官作为一项神圣的职业，其自身廉洁性自不必说，在具备相关法律知识的同时，树立一种崇高的价值观显得尤为重要。

孟母之所以三迁正是由于环境对人的影响很重要，而能否树立一种出淤泥而不染、君子和而不同的价值观在当前的法治环境下又显得尤为重要。

对于当事人的行为能够做出准确的法律评价是源于自身法律知识的厚积薄发，而能否不轻易的改变正确的价值判断则需要重视法官对于其职业能否有一个正确的认识。

加强法官队伍的建设切入点应为其树立崇高的价值观、人生观。

鸟之所以能在天空翱翔，两翼缺一不可。

我们在强调法官队伍建设的同时，一个良好的监督模式也尤为重要。

良法之治需要法律工作者全员参与，而且法律运行本身就是一个系统化的过程，任何一个法律部门的懈怠或出现问题，都会使整个法律运行出现差错。

再者，对于法官审判活动进行监督，并不是对于其业务水平的不信任，而是真正防止在整个审判过程中任何干预因素的存在，真正做到个案公平。

赋予权利的同时理应接受监督的义务，这在法理学角度也是说得通的。

当前，随着经济全球化的迅猛发展，一个国家想要在经济上想要跻身强国行列，闭关锁国早已被历史所淘汰，只有加强与周边国家甚至是世界各国的合作，大胆拓展海外市场才能在国际竞争中处于不败之地，这也就要求统一的国际法规则，以适应国际民事，商事关系的发展，因此，各国国际法出现了趋同的趋势。

我国在2010年也相应出台了《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》，其中大幅度引进了意思自治，最密切联系等原则。

在某种程度在，深刻体现了在学习和借鉴他人的立法经验的同时，注重本国相关法律制度的发展。

但是，应当予以重视的是，法律的发展是一个相当漫长的过程，一部法律的完善，需要多次修改，不断解决实践中所产生的新问题。

总之，正确行使裁量权是一项艰难的任务，需要理念、知识与经验的全面准备，需要经过专门训练的法律人来担当，这绝非一个“虚构的故事”。