概念法学_汉斯_彼得_哈佛坎普
哈特法律的概念读书笔记
哈特法律的概念读书笔记Document serial number【KKGB-LBS98YT-BS8CB-BSUT-BST108】哈特《法律的概念》读书笔记哈特（1907-1992），英国着名法学家。
新分析法学派首创人。
曾长期任牛津大学法理学教授，是西方世界着名的法理学大家。
他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。
20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与L.L.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。
1907年,哈特生于一个犹太家庭。
1929年毕业于牛津大学，成绩优异，对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。
毕业之后从事律师工作8年，如果没有这段从事法律实务工作的日子，他不可能成为一名法学家。
聪慧的头脑，正规的学院教育，较长的司法实践，对文史哲的浓厚兴趣，哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。
哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，已经被翻译成许多不同语言的版本。
从1961年问世以来，本书就以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。
他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。
哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent?questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。
哈特对法律的阐释是描述性的，而非一句话的定义式。
他在书中写到：“当我看到一只大象时，我可以认出它，但是我无法定义它。
”哈特在其《法律的概念》中，最后的结论是，无法给法律下一个准确的概念。
法律和政治，本身就血肉相连。
但是，如果是民主社会，统治阶级就是全民，法律就会变成全民意志的体现，而且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。
《法律的概念》读书总结
柔性法实证主义——读《法律的概念》哈特作为新分析实证主义法学派的代表人物，以语言分析为基础，旨在通过描述性的初级规则和次级规则发现法律的本质。
哈特在《法律的概念》中，从批判奥斯丁的命令理论入手，提出法律的内在和外在面向，并由此构建自己的法理学体系，称为柔性法实证主义。
二战后因其主张恶法亦法对战犯的审判产生不利的影响，分析法学派饱受批判。
哈特的新分析法学派挽救了分析法学派的日益衰落，他的学术生涯经历了多次论战，包括与博登海默、富勒以及德沃金等人进行辩论。
《法律的概念》从前所未有的新视角揭示法律的实践性，根据分析法律概念批判了传统的分析法实证主义和概念法学，以分离命题回应对恶法亦法的质疑，进一步回应了法律与道德的关系问题。
一、“法律命令说”的理论价值哈特从法的本体论出发，通过对“法是什么”问题的各种解答，提出要对法的定义作出准确的回答之前必须要解决的三个议题，一是义务和强制的关系，这也是奥斯丁“法律命令说”的出发点。
二是道德义务和法律义务的差异，即道德和法律之间的关系问题。
三是对法律规则的困惑，包括规则的本质存在、定义、适用的分歧。
（一）命令与法律奥斯丁的“法律命令说”虽然存在一定的局限性，但哈特通过对奥斯丁理论的批判回应寻找对法律的概念最有力的形式表达。
从语言的角度出发，哈特构建“祈使语句”的典型情境——抢匪情境，抢匪发出的语句含义存在一定的强制性，在这里哈特对“号令”和“命令”进行了区分，最大的区别在于“命令”可能会遇到不服从的情形，而“号令”则不会。
奥斯丁忽视上述的区分，将以威胁为后盾的命令称为“号令”，但是不论是“命令”还是“号令”已经包含权威意味的概念不能在用来阐明“法律是什么”。
？“法律命令说”从“命令”出发给哈特构建“法律的概念”提供了起点。
在抢匪情境的简单命令模式中，哈特认为法律控制具有普遍性，而抢匪情境的命令仅是针对个人的，这是其需要补充的第一项特征。
法律的普遍性一面表现为某种普遍的行为态样，另一面表现为适用于普遍大众。
法学经典书单-V1
法学经典书单-V1法学经典书单作为一名法律从业者或学者，阅读法学经典书籍是必不可少的一部分。
下面是一份法学经典书单，让你能够更好地了解法律体系，并提高自己的思考能力和影响力。
一、《政治学》作者：亨利·蒂森亨利·蒂森《政治学》一书是许多大学政治学课程必读的教材。
在这本书中，蒂森详细阐述了政治学的基础知识，以及政治学与其他学科的关系。
书中内容丰富，易于理解，适合初学者。
二、《国家法》作者：汉斯·基尔森汉斯·基尔森的《国家法》一书将法律归为“国家法”。
该书旨在探索法与国家之间的关系，并深入探讨了宪法、行政法、刑法、民法以及国际法等核心概念。
这本书是学习法律体系的入门教材。
三、《自由论》作者：约翰·斯图亚特·穆勒约翰·斯图亚特·穆勒的《自由论》探讨了权利和自由的本质。
穆勒重点强调自由作为一种个人权利的重要性，并主张个人自由应该受到宪法保护。
这本书还提供了许多关于社会自由的见解，并深入探讨了政治自由、思想自由以及人身自由。
四、《刑法理论》作者：乔治·弗莱道乔治·弗莱道的《刑法理论》探究了刑法及其实践的基础。
书中探讨了刑法的适用法、罪行形成、证据收集和刑事处罚等方面，极大地加深了人们对刑事法律制度的理解。
五、《国际法》作者：罗伯特·红尘《国际法》是由罗伯特·红尘撰写的。
这本书提出了一种国际法的理论体系，并旨在探究国际社会在法律框架下如何合作。
该书还讨论了国际法律的不足，包括它的执行问题。
通过这本书，读者可以了解世界各地的国际法律制度，并探索国际法与全球化的关系。
六、《法律的精神》作者：罗纳德·德沃林罗纳德·德沃林的《法律的精神》是一本探讨法律哲学的书籍，强调了法律与社会伦理学的关系。
该书涵盖了各种法律理论，如能动与被动权利，法律意义以及法律规则的作用。
这本书是探讨法律的哲学意义以及发展历程的重要参考资料。
法律的概念
其次，从法律适用的范围方面，法律命令说的实质是命令他人去做某事或是不为某事，但把命令者（立法者） 排除在外，这在专制君主国家或某些民主国家会出现。但哈特认为，现代立法的本质是包括立法者在内的人都要 受到法律的约束。因此，法律命令说存在着缺陷，哈特提出要用“约定说”代替“命令说”，这是一个在许多方 面比强制命令好得多的模式，立法者不必像对他人下达命令的人一样，而应该像一个约定的发出者，他行使由规 则授予的权利，通常他作为立法者必须置身于法律的范围内。
再次，从起源方式上，与法律命令说明显矛盾的是习惯。
作品影响
《法律的概念》一书集中反映了哈特的法律观以及他对于法律的作用、法律与道德等方面比较全面的看法， 被学术界誉为20世纪法学的经典作品。该书是新分析法学形成的标志，哈特在该书中提出了“法律规则说”，评 析了现代西方法哲学的主要代表性学说的理论，是当代法理学权威著作之一。
法律的概念
1961年出版的图书
01 内容简介
03 作品思想 05 作品评价
目录
02 创作背景 04 作品影响 06 作者简介
《法律的概念》是英国法理学家哈特著法学著作，于1961年首次出版。
《法律的概念》集中反映了哈特的法律观以及他对于法律的作用、法律与道德等方面比较全面的看法。书中， 哈特通过评析奥斯丁的法律是主权者的命令说而引出了法律的规则说，将法律视为第一性规则和第二性规则的结 合，并认为这是法理学的关键。哈特还富有启发性地阐述了法律与道德、法律与正义、道德与正义的关系，并比 较客观地分析和评价了自然法学、概念法学（法律形式主义）和法律现实主义等西方近代以来有代表性的法学思 潮。
哈特《法律的概念》读书笔记
哈特《法律的概念》读书笔记哈特（1907-1992），英国著名法学家。
新分析法学派首创人。
曾长期任牛津大学法理学教授，是西方世界著名的法理学大家。
他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。
20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与L.L.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。
1907年,哈特生于一个犹太家庭。
1929年毕业于牛津大学，成绩优异，对古典文8他哈且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。
这本书是为法理学的学习者量身定做的，目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解，这些社会现象虽不相同但相互牵连。
法律人会将此书视为分析法学道德一篇论文，因为它所关心的是阐明法律思维的一般架构，而非批评法律或法律政策。
此外，作者在许多地方提出了可以说是关于语词意义的问题。
哈特认为语言可以让现实被人们所理解，但语词有局限性，必须推敲这些语词的社会语境。
我百度后发现有很多人从“语言哲学视角”研究哈特的法律思想，什么是语言哲学，这一点我不关注也不想搞明白。
然而，哈特提出的很多概念“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“规则的内在面向”、“规则的外在面向”，借用一次课堂讨论中同学批评我的话，可以称为“相当笨重”，自认这些语词并没有让现实更明白，反而让我更糊涂。
由于并无明确的结论，全书看起来拖沓冗长，仿佛一场辩论赛，当你感觉使出全身力气说服对方时，你已经掉进了对方的陷阱，变得黏黏糊糊而缺乏自信。
但是这样的文字，一则从内容上为他人提供了思考的基础和批判的靶子，二则让读者看到了书者的思维轨迹和么？法院是真正地使用规则还是仅仅自称如此？规则分为强制性规则和指示性规则。
惩罚的可预测性是法律规则的一个重要方面。
“正义”是谈论法律无法回避的问题。
我们通常用正义、非正义来评价法律的好坏、公正、平等与否。
尤其是自然法学派始终认为正义是法律的终极价值，永恒不变的标准，道德即正义。
西方主要法学流派
狄冀（法）
《国家、客观法和实在法》、《社会权利、个人权利和国家的变迁》、《公法的变迁》、《法律和国家》、《宪法论》
杜尔干（法）
《自杀论》
自由法学派
倡导“自由法运动”，主张法官必须根据正义原则，并使用审判过程中积聚的事实做出判决，他们不应受法律的约束，而是应该自由地创造法律。
沃德（美）
《文明的心理因素》《理论社会学》、《应用社会学》
冯特（德）
《生理、心理学原理》、《法律哲学概要》
彼得拉日茨基（波）
《法哲学论文集》、《法律与道德研究导论》、《与道德学说相联系的法律和国家的学说》
现实主义法学派
1、否认传统法学，主张采用现实主义立场，认为法律不过是现在存在的各种事务的符号。
2、反对法的确定性，认为法是不确定的东西
2、法律是一种抽象的逻辑体系，由层层相属的法律规范所组成
3、国家和法律是同一的，国家就是一种法律现象
凯尔森（美）
《纯粹法学》、《法与国家的一般理论》、《国家学概论》
新自然法学派
认为来源于人类理性的自然法是最高的主宰，但强调自然法的可变性。提出自然法是从人类本性中推演出来的，如果是不变的话就和不断运动着的生活相违背
3、人们可以自由缔结契约，私有财产神圣不可侵犯
格劳修斯（荷）
《战争与和平法》、《论海洋与自由》、《获法》
斯诺宾莎（荷）
《伦理学》、《神学政治论》、《政治论》
普芬道夫（德）
《法学要论》、《自然与国际法》
霍布斯（英）
《利维坦》《论证体》
洛克（英）
《政府论》
孟德斯鸠（法）
《论法的精神》、《波斯人的信札》、《罗马盛衰原因论》
法学导论
法学导论第一讲（第十二章第十三章）一、法学概念(一)定义1.西方的法学定义1)古罗马.乌尔比安：法学是神事与人事之知识，正与不正之学问。
2)近代.格老秀斯（荷）从正义而生活之学（将正义作为法学的根本内涵，在格老秀斯眼中，法律与道德，法学与伦理具有密切的联系。
）3)莱布尼茨（德）法学者，权力之学也。
4)现代.法学是以法或法律这一特定社会现象及其产生、发展、变化的规律作为研究对象的社会科学。
▲法律现象立法（法律）司法、执法（违法、侦查、起诉、审判、代理等）2.中国的法学定义1)先秦.刑名/法术之学2)德主刑辅，刑民不分，以刑为主(二)法学的性质：科学性、理论性、实践性、实用性(三)法学的功能：认知功能、解释功能、引导功能、教化功能、文化功能二、法学的研究对象（对一切法律现象进行研究的法学才是完善的）(一)以法作为研究对象，即研究法或者广义的法律(二)对法律现象进行研究，包括各种意义的法律，违法、犯罪、侦查等(三)对法的内在规律进行研究（基本任务和根本主题），包括法律结构规律、法律发展规律、法律变化规律、法律调整规律、法律制定规律、适用规律、遵守规律、监督规律▲法律规律--现象：中国立法体制“一元两级多层次”早期资本主义国家：义务本位制--后期：权力本位制 --社会本位制中国现在是权力本位与社会本位并行。
法律调整复杂的社会关系，稳定社会秩序。
三、与其他学科的关系(一)法学与哲学：法学是哲学的材料来源与经验来源，哲学是法学的认识基础与理论基础。
(二)与其他社会科学(政治学、社会学、经济学、伦理学）对象关联、方法共享、发展互动的关系(三)法学与自然科学:法学（法律问题、法律保护理论）研究深入自然科学之中，自然科学的知识和技术方法推进法学的发展四、法学历史(一)法学产生：立法的相当发展--法学家阶层出现（西方古罗马法学出现、中国律法出现之后）--法律思想的积累--提升法律理性，推动社会发展，促进学科发展(二)西方法学的历史发展1.古希腊的法律思想1)苏格拉底：法律是人类幸福的标准，遵守法律也是一种道德要求。
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〔6 〕 “潘德克顿法学 ‘默默地’ 场。这个新的概念法学自 19 世纪 20 年代开始 和那种 和克里
： 《近代私法史》 ， 1967 年， Franz， Privatrechtsgeschichte der Neuzeit， 2． Aufl． 〔 1 〕 维亚克尔 第二版， 第 461 页（ Wieacker， Gttingen 1967． ） 。 ： 《1804 年以来的法国私法史》 ， 1996 年， 〔 2 〕 哈普林 第 21 页及以下， 第 45 页及以下（ Halperin，Jean － Louis，Histoire du droit francais privé depuis 1804 ，Paris 1996． ） 。 ： “权利滥用： 一个无历史的观念？ ” ， 〔 3 〕 安塞尔 、 迪德里 载帕斯卡尔·安塞尔、加布里埃尔 · 奥贝尔、 克里斯蒂娜 · ： 《权利滥用的法理比较》 ， 2001 年， abus 沙皮伊编 圣艾蒂安， 第 51 页及以下（ Ancel，Pascal / Didry，Claude，L ’ de droit： en notion sans histoire？，in： Pascal Ancel，Gabriel Aubert et Christine Chappuis，L’ abus de droit comparaisons franco － suisses，St． Etienne 2001 ，S． 51 ff． ） 。 ： 《概 念 构 造 与 利 益 法 学 》 ， 1932 年， 〔 4 〕 海克 第 107 页 （ Heck，Phillip，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz， Tübingen 1932． ） 。 ： 《法的哲学》 ， 1925 年， 〔 5 〕 宾德 第 439 页及以下（ Binder，Julius，Philosophie des Rechts，Berlin 1925． ） 。 ： “潘德克顿法学和当今罗马研究 ” ， 1928 年的苏黎世进校讲演， ： 《法史与当代 》 ， 〔 6 〕 施瓦茨 重新印刷并载于施瓦茨 1960 年 （ Schwarz， Andreas Bertalan， Pandektenwissenschaft und heutiges romanistisches Studium， 卡尔 斯 鲁 厄， Züricher Antrittsvorlesung von 1928 ， Neuabdruck in ders． Rechtsgeschichte und Gegenwart， Karlsruhe 1960． ） ； 拜尔勒： “进入自然法的另一个入口 ” ， 《德国法学 IV 》 ， 1939 年， 载于 第 1 页及以下（ Beyerle，Franz，Der andere Zugang zum Naturrecht，DRW IV， 1939 ，S． 1 ff． ） 。
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《比较法研究》
2012 年第 5 期
反对同时代潘德克顿法学家的关键词 。他用该词有效地自证了他自己思想上的一个转变
〔1 〕 （ 大马士革转向） ， 而在此之前， 他自己被认为是潘德克顿法学的卓越代表。 耶林使用
此词来反对那些在构造概念［ 建构 （ Konstruction） ］ 时的对生活隔绝的抽象以及那种对古 。 耶林的论战吸收了当时科学哲学的新动 木乃伊崇拜 （ Muniencultus ） ］ 老方法的坚持［ “回到康德” ［ 向。在 1860 年后的 奥拓 · 利伯曼 （ Otto Liebmann ） 语］ 运动中， 人们质疑把 认识进行系统化连结这种方法在内容上的正确价值 ， 同样遭受质疑的是运用历史方法对 现行法进行研究的意义。与此同时， 在对概念法学的憎厌中也体现了 1871 年以后要求对 那种一直致力于运用古代渊源的法学研究进行现代化的压力 。 对价值的呼唤， 对关注 “交往需求 ” 和“贴近生活 ” 的呐喊， 是那种 1900 年左右在西方世界大部分地区产生的反 （ école d ’ 形式倾 向 的 具 体 表 达。 类 似 的 倾 向 也 体 现 在 法 国 和 比 利 时 对“注 释 派 ” exègese）〔 2 〕的批判和关于 “权利滥用” （ abus de droit）〔 3 〕的讨论中。 1900 年后的德国， 处于对概念法学批判之中心位置的不再是那种案例式古代渊源的 法学研究， 而是法官适用德国民法典的工作 。焦点不再是从相互矛盾、 从而难以解释的共 同法（ Ius Commune） 渊源中构建可被恰当适用的、 并且为此应在理性与概念上精确的法， 而是转移到在面对概念上高度精确的法典时要实现法解释自由空间的要求 ， 从而以此来 应对现代化的紧迫需求。在此背景下， 菲利普 · 海克将那种只是通过概念推演进行的法 律续造 批 判 为 概 念 法 学， 并 且 呼 唤 自 由 的“经 过 思 考 后 的 服 从 ”（ denkenden Ge〔4 〕 horsam） 。 海克的替代方案是采用法律以之作为基础的利益衡量方法 （ 利益法学 ） 。 同
二、 概念法学的概念史
概念法学一词在历史上第一次出现于 1884 年。当时， 鲁道夫·冯·耶林把它作为他
近代私法史及德国法史讲席教授， 科隆大学近代私法史、 德国法史和莱茵地区法史研究所 ＊ 德国科隆大学民法 、 所长。本文初次发表在国际法哲学与社会哲学联合会德国分会（ Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts － und Sozialphilosophie） 组织在各自领域颇有建树的学者撰写的 《法哲学全书》 （ Enzyklopdie zur Rechtsphilosophie） 中。感谢该文作者汉斯 － 彼得·哈佛坎普教授以及 《法哲学全书》 编者对译者翻译本文的慷 。 慨授权 德国哥廷根大学法学博士。 ＊ ＊ 华东政法大学国际金融法律学院讲师，
〔10〕 法典看作此种概念法学的产物时， 这种观点也就直接对现实产生了影响 。 人们要求通 过法官来将社会伦理安装入民法中 。而社会伦理的内容， 从社会补偿延伸到纳粹时期的
“人民— — —种族的” 集体优先。而这种种不同的社会价值从何而来？ 对这个问题存在不 〔11〕 。 “价值秩序的客观精神” ， “对社会现实的 同的回答 部分人要求探究 部分人要求探究
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概念法学
［ 德］ 汉斯 － 彼得·哈佛坎普（ Hans － Peter Haferkamp）
— —演绎的体系思维发生着联系” 斯蒂安·沃尔夫（ Chiristian Wolff） 的几何— 的印象连结在 〔 7 〕 〔8 〕 了一起， 从而在当时这种对概念法学的印象中， 法学最终和生活现实失去了联系。 按照这种对概念法学的印象， 实证法是从最高的公理性概念中通过“形式逻辑 ” 推导出来 〔 9 〕 “源初概念的伦理上的内容 ……… 渐渐消退得无法辨识 ” 。 当人们把德国民 的， 这个