成都资深刑辩律师：我国犯罪成立评价体系的理解与适用
刑诉法修改后辩护制度的理解与适用
刑诉法修改后辩护制度的理解与适用荣辉南京大学法学院２０１０级法律硕士【摘要】新修改的《刑事诉讼法》将于２０１３年１月１日正式实施，立法者为适应适应新形势下打击犯罪和保障人权的双重需要，扩大对公民权利的保护，促进依法透明办案，在刑事诉讼辩护部分的修改过程中突出强化了律师的“三权”：会见权、阅卷权、调查取证权。
新的辩护制度对传统的侦查权和检察权的冲击是显而易见的。
【关键词】辩护会见权阅卷权调查取证权一、新刑诉法的修改扩大了律师刑事诉讼的参与权，体现我国司法体制的与时俱进１．会见权（新刑诉法第３７条规定）。
首先，从旧条文的“可以”到新条文的“要求”会见，两字之差明确了律师在侦查阶段的地位；其次，从旧条文的“提供法律咨询、代理控告申诉、办理取保候审”到新条文的“了解案情”，律师从传统的仅在侦查阶段进行程序性辩护到现在的实体性了解案件，说明律师实质介入案件的提前；最后，律师会见当事人仅凭“两证一书”即可，羁押机关除特殊案件（危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件）经侦查机关许可外至迟不得超过四十八小时内安排会见，而且不被监听，从程序上解决了律师会见难的问题。
２．阅卷权（新刑诉法第３８条部分规定）。
首先，此条将律师“全面”阅卷的时间从“法院受理之日起”提前到“审查起诉之日起”，其次，将律师“全面”阅卷的范围从“所指控的犯罪事实材料”扩大到“案卷材料”。
两处的修改提前了律师全面了解案件的时间，有助于律师更充分的了解案情、及时维护被告人权利。
此条存在的不足就是在扩大律师阅卷权的同时，未对公诉机关查阅律师掌握的证据作出规定，略显不公。
３．调查取证权（新刑诉法第３９、４０条规定）。
辩护人取证可以弥补司法机关取证的“盲点”，有助于在审判环节更全面客观的展现案情。
新的刑诉法赋予了辩护人“申请调查取证”和“自行调查取证”两种权利，但并未对取证的程序做详细的规定，可以参照《律师法》或者由新的司法解释进一步完善。
量刑规则体系之建立
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量 刑 规 则 体 系之 建 立
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（ 京市盈 科律 师事务所 ， 北京 北
摘
１０ ２ ） ０ １４
一
的确 定 在 根 本 上 受 制 于 量刑 依 据 — — 行 为 的社 会 危 害 性 和 行 为人 的人 身 危 险性 。 … 该论 者所 称 的 “ 刑 根 据 ” 从 其 行 文 ” 量 ，
中可 以推 知 就 是 刑 法理 论 中所 称 的 量 刑 原则 。 二 、 刑 标 准 量
要： 确立量刑基 准的 目的是为 了解 决量刑失衡 的问题 ， 实现刑罚 的 目的。但是仅 靠量刑 基准是无法 解决量刑失 以
衡的 ， 而且法发挥 。量刑基 准需要量刑原 则、 量刑标 准、
量 刮 尺 度 的辅 助 才得 以发 挥 量 刑 基 准 的作 用 ， 以要 建 立 一 个 以 量刑 基 准 为基 础 的 量 刑 规 则体 系 。 所
关键词 ： 刑原则； 量 量刑 标 准 ； 量刑 尺 度
中图 分 类号 ： Ｆ １ 文 献标 识 码 ： 文 章 编 号 ：０８— ７５ ２ １ ） ６— ０ ６— ２ Ｄ ６３ Ａ １０ ６ ６ （０ ０ ０ ０２ ０
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刑基 准 是 对 已确 定 适 用 一 定 幅 度 法 定 刑 的 抽 象 个 罪 ， 伍 学虑 任 何 量刑 情 节 的情 况下 仅 依 其 构 成 事 实 所应 当判 处 的 刑 罚 ， 陔刑 罚 量 表 现 为 一 个 点 。确 立 量 刑 基 准 可 以有 效 解决 谴 刑 失 衡 的 问题 ， 是 如 果 仅 仅 依 靠 量 刑 基 准是 无 法 达 但 到其 ｝的的。量刑基准的发挥作用需要量刑 原则 、 １ 量刑标准 、 量刑 尺度 的辅 助 。 量 刑 原 则 量 刑 原则 又称 为 刑 罚裁 量 原 则 。 我 国刑 法 第 六 十 一 条 规 定 ： 于犯 罪分 子决 定 刑 罚 的 时 候 ， 当 根 据 犯 罪 的 事 实 、 对 应 犯 罪 的 性 质 、 节 和对 于 社 会 的危 害程 度 ， 照 本 法 的 有 关 规 定 情 依 判 处 。这一 量 刑 原 则 一 般 被 归 纳 为 ： 刑 必 须 以 犯 罪 事 实 为 量 根据 ， 以法 律 为 准绳 。犯 罪 事 实 、 罪性 质和 对 社 会 的 危 害 程 犯 度都体现了行为的社会危害性 ， 可见在我 国的刑 事立法 中过 多地强调 了行为责任主义 ， 但对于人格 责任则重视 不够。刑 事立法对于犯罪人人格 的忽略势必造成法官在审理案 件时忽 略犯 罪人 人 格 对量 刑 的影 响 。 品行 好 与 品行 坏 的人 判 处 同 等 刑罚 是 形 式 公 正掩 盖下 的 实 质 不 公 。 当然 ， 格 责 任 的认 定 人 没有 客观 具 体 的标 准 ， 官 对 属 于人 格 责 任 的 因 素 的 把 握 较 法 行 为责 任 更 易 于 随 心 而 定 ， 能 会 更 加 剧 量 刑 的 不 均 衡 。但 可 是这 种 可 能 性 不是 不 可 以预 防 的 ， 要制 定 的 量 刑 规 则 明确 ， 只 在犯罪人个人情况相同 、 罪行又相似的情况下 ， 处刑就会基本 相同， 个人情况不同 ， 即便罪行相似 ， 处刑也不会相 同， 这样 也 达到 了量 刑 均衡 ， 这是 实质 的量 刑 均衡 ， 我们 不能 一 味 追 求 形 式 上 的量 刑均 衡 而 牺 牲 了正义 、 正 ， 是要 兼 顾 形 式 上 的 量 公 而 刑均衡（ 同地域不 同时间 的相 似案件 大致 相 同判决 ） 不 和实 质 上 的量 刑 均 衡 （ 同情 况 的 个 人 相 似 的 犯 罪 不 相 同 的 判 不 决） 。而现在各国的量刑原则 吸收 Ｊ行为主义刑 法理 论和行 ， 为人主义刑法理论的合理成分 ， 基本上 以行 为责任为 主兼 采
浅析我国犯罪构成体系的完善
１ ． 犯罪客体实际上保护客体 ，即刑法所保 护 的 法 益 。 外 国刑 法 将 法 益 视 为 十分 重 要 的 概念 ，但没 有任何人 认为刑 法保护 的法益本 身是构 成要件 的内容 。 ２ ． 犯罪客体本身是被侵犯 的法益 ， 但要确 定某 种行 为是否侵犯 了法益 以及侵犯 了什么 法益 ，并不 是 由犯罪 客体本身 来解决 。从法 律 上说 ，要 通过客观构 成要件 反映 出来；从 现 实上说 ，要通过符 合客观构 成要件 的事实 反映出来 将 犯罪 客体 作 为要 件可能 只是其 单纯 的评价 作用 ，但将 一个没 有要素 的要件 交 由法官评 价，会有损 犯罪构 成的罪 刑法定 主义 机能 ；如果认 为犯罪客体 是事实 要素 ， 则与客观构成 要件 相重复。 ３ ． 主 张犯罪 客体 不是要件，并不会给犯罪 定性 带来 困难。如上所 诉 ，一个犯罪 行为侵 犯 了什么法 益，是 由客观构成 要件 以及符合
一
、
三大代表性 的犯罪构成体系
（ 一 ）大 陆 法 系 的 犯 罪 构 成 体 系 目前 ， 大 陆 法 系 国 家 刑 法 理 论 普 遍 认 为 ， 犯 罪成立 必须具 备三 个条件 ：构成要件 符合 性 、 违法 性 、 有 责 性 。 具 体 如 下 ： １ ． 构成 要 件 符 合 性 即犯罪 首先必须是 符合刑 法典各本 条及 其 他刑罚法 规规定 的某种犯 罪构成要件 的行 为 。这是 罪刑法定主义的要求。 ２ ． 违 法 性 即犯罪应 当具备违 法性 。由于构成 要件 是 反社会 的侵害行 为的类型化 ，故在通 常情 况 下 ，符合 构成要件 的行为就 具有违法 性 。 但 是，一些 违法性组 却事 由虽 然也符合 构成 要件 ，实质 上却不违 反法秩序 ，因而不成 立 犯罪 。 ３ ． 有 责性 犯 罪的成 立除 了要 求具备 构成要件 符合 性 与违法性 之外 ，还要 求行 为人具有责任 ， 即能够就 符合构成要件 的违 反行为对行 为人 加 以 非难 。
刑事合规司法效果的厘定及其刑法证
2023年第2期•经济刑法刑事合规司法效果的厘定及其刑法证成*童德华（中南财经政法大学，湖北武汉 430073）摘 要：刑法是刑事合规最有效的依据。
当前的刑事合规改革很大程度上受到了刑法理论滞后的制约。
为了实现政策性合规向法治化合规的转变，必须为其提供三重证成。
首先是效果证成。
必须着眼于刑事合规的多重效果，从多个角度扩大刑事合规的司法适用范围，改变检察机关“孤军作战”的局面。
其次，制度证成，要充分挖掘刑事合规的刑法根据。
企业合规从广义上看包括国内和国外的诸多规范，域外法律规范可以对我国刑事合规改革提供有价值的参考，但刑事合规的依据只能是国内刑法规范。
国内刑法规范包括刑法总则、分则等直接规范以及前置性规范。
再次，法理证成。
刑事合规明显是在积极的特殊预防观念中融入了修复性的司法理念，因此具有重塑刑法制度的功能；从合规目的的实现路径来看，它依赖于刑法采取规范违反说作为评价实质违法性的主要根据。
在处理涉案企业责任分配的时候，转嫁罚理论不适合我国单位犯罪的处罚原理，不应让员工为企业犯罪背锅。
同时，涉案企业、负责的主管人员与其他责任人员承担的责任不同，这决定了刑事合规可适用于主管责任人员并适用于重罪。
关键词：刑事合规；法律依据；积极的特殊预防；涉案企业；监督过失责任中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2023）02-0063-14一、问题的提出罪刑法定原则是刑事司法的“基石”。
在理论上，罪刑法定原则有积极与消极之分，消极的罪刑法定原则意味着无法无罪、无法不罚；而积极的罪刑法定原则意味着有罪必罚、罚当其罪。
换言之，在刑法实施过程中，无论是严厉打击犯罪还是对犯罪人采取从宽措施，都必须于法有据。
当前刑事合规面临的最大问题是刑法学理根据论证不足。
“合规计划既没有量刑法定情节的支撑，也不是检察机关作出不起诉决定的依据，更缺乏刑事诉讼暂缓起诉的制度支撑。
当前推行的合规不起诉要么落入于法无据的境地，要么走入将本符合不起诉条件的案件拿来当作合规不起诉凑数的形式主义窠臼。
四川法官量刑可“精算”由“估堆式”转为电脑计算.doc
四川法官量刑可“精算”由“估堆式”转为电脑计算-法官使用辅助软件计算刑期确立三步式，计算有公式督促量刑规范化改革，省高院新建月报制度昨日(17日)华西都市报记者从省高院获悉，今年3月1日，(四川)省高院针对全省量刑规范化改革的情况，列出了10项标准，对今年2月的案件受理情况、试行案件的受理数据和效果，进行了收集整理，并将向全省通报。
省高院表示，建立这样的每月通报制度，一方面是为了督促量刑规范化改革的实行，另一方面也是在做好实证分析的同时，为《细则》的完善提供依据。
去年12月1日，《省高院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》开始全省试行。
从2009年试点到现在，量刑规范化改革在我省已开展了近两年。
从法官凭经验的估堆式量刑方法，到刑期可以用电脑公式算出来，省高院刑二庭庭长白宗钊说：法官的自由裁量权已经逐渐得到规范，量刑程序也不再神秘。
确立三步式量刑不再是办公室作业起点刑、基准刑、宣告型，这是全国首次确立了三步式的量刑步骤。
白宗钊庭长说，在最高法颁布的《量刑指导意见(试行)》中，第一次明确规范了量刑步骤。
去年12月，《细则》试行以来，现在全省都已经采用了这套量刑步骤。
过去传统的量刑方式，主要依靠法官根据案件事实和量刑情节进行综合评判，一次性估量宣告。
这种估堆式的量刑方法，主要凭借的是法官个人法律素养和实践经验，法官的自由裁量权较大。
因为没有独立的量刑步骤，一些经验不足的基层法官，很难把握量刑的轻重，因为这样的弊端，过去的量刑方式曾被诟病为办公室作业。
而如今，三步式量刑步骤已经在全省法院试行：首先，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其次，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑；最后，再根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
这就建立了规范、准确、有序的量刑方法，现在的试点案件在判决前，也都要按照这套步骤，标明量刑依据。
有公式百分比刑期可用电脑软件算出来根据量刑情节调节基准刑，这一量刑的核心环节已经有了公式。
关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知
关于准确理解和适⽤刑法中“国家规定”的有关问题的通知最⾼⼈民法院《关于准确理解和适⽤刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发〔2011〕155号全国地⽅各级⼈民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆⽣产建设兵团各级法院：⽇前，国务院法制办就国务院办公厅⽂件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统⼀、规范。
为切实做好相关刑事案件审判⼯作，准确把握刑法有关条⽂规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统⼀法律适⽤，现就有关问题通知如下：⼀、根据刑法第九⼗六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国⼈民代表⼤会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的⾏政法规、规定的⾏政措施、发布的决定和命令。
其中，“国务院规定的⾏政措施”应当由国务院决定，通常以⾏政法规或者国务院制发⽂件的形式加以规定。
以国务院办公厅名义制发的⽂件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关⾏政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
⼆、各级⼈民法院在刑事审判⼯作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、⾏政法规及司法解释的规定准确把握。
对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。
对于违反地⽅性法规、部门规章的⾏为，不得认定为“违反国家规定”。
对被告⼈的⾏为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适⽤问题，逐级向最⾼⼈民法院请⽰。
三、各级⼈民法院审理⾮法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第⼆百⼆⼗五条第（四）的适⽤范围。
对被告⼈的⾏为是否属于刑法第⼆百⼆⼗五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的⾮法经营⾏为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适⽤问题，逐级向最⾼⼈民法院请⽰。
赵海飞律师团队，专注于刑事辩护，团队律师为犯罪嫌疑⼈、被告⼈在侦查、审查起诉、审判阶段提供专业的法律服务，始终坚守“受⼈之托，忠⼈之事”的服务理念，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，以“严谨、优质、⾼效”的服务宗旨赢得了⼴⼤当事⼈的尊重与信任。
以看得见的方式实现正义
量刑事由即在法定刑向宣告刑的转化过程中，影响刑罚轻重的因素。量刑事由的规范化，是实现量刑平衡的基础。目前，我国在量刑事由的规范化方面需要作两方面的努力：一是从立法上看，要将那些定型的酌定量刑事由尽可能地法定化，即将严重影响犯罪社会危害性和犯罪人人身危险性的一些酌定量刑事由，通过立法固定下来，明确其涵义和适用规则，使其从酌定量刑事由上升为法定量刑事由，减少因由法官斟酌确定所带来的不确定性。二是从司法上看，要规范酌定量刑事由的适用。要总结司法实践经验，对影响量刑的非法定事由进行梳理和归纳，对其适用规定相应的规则。特别是对我国刑法大量采用的情节严重、情节较轻等一类情节，要加以具体化，减少其模糊性和不确定性。
（三）量刑不均衡现象严重
刑法及相关司法解释规定的宽泛性，给法官量刑的合理、适当和均衡带来一定难度，造成法官只能凭借其办案经验或比照相关的规定“估刑”。还有法官量刑也受法官个人情感因素、认识能力、法学素养的影响，如有的法官在办案时过多地考虑案件的“社会影响”、“民愤”等因素，而有的法官考虑较少。再加上法官队伍的职业道德和业务能力参差不齐的情况，就同一案件事实或犯罪情节大致相似的案件，不同的法官、不同的审判组织，不同地区的法院，所判决的结果大相径庭，或者对同一案件的多个被告人量刑不均衡，导致被告人及其亲属、社会公众无法接受，影响了法律的尊严，破坏了法治。同时，法官也生活在社会中，免不了受到外力的左右和干扰，迫于压力使得个别案件与其他案件在量刑上有差异。如果注意查阅报纸、网络所刊登的案例，不难发现情节相类似的案件，却适用刑期不同，甚至适用的刑种不同。比如盗窃数额1200元左右，已退赃的案件，有的法院判处有期徒刑六个月，有的法院却判处拘役三个月，有的法院却判决单处罚金。这些判决都在量刑幅度内，由于没有统一的量刑规范，不能说哪个判决量刑畸轻畸重，哪个作出判决的法官违法办案。
成都刑辩律师：论故意犯罪中的违法性认识
论故意犯罪中的违法性认识我国刑法规定的任何犯罪，不仅在客观上要求行为违反法律条文，具有社会危害性质，在主观上也要求行为人有罪过，表现在故意方面就是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生”。
虽然刑法中对于故意的描述只涉及到危害社会的结果，但我认为这一条文当然的关乎行为，即要求行为人在有罪过的状态下实施违反法律的行为进而造成危害社会的结果。
那么罪过的实质到底是什么呢？是否包含违法性认识？中外学者都对这一问题进行了激烈的讨论，并形成了截然不同的观点，大致分为违法性认识不要说和违法性认识必要说，在两个大的基本观点下面，同一学说内部又有不同观点和理由，这样不断地对整体进行补充和完善。
一、违法性认识理论之争议对行为人主观归责，是否要求对其行为的违法性有认识呢？这涉及到违法性有无的问题。
最早跟违法性认识有关的法律渊源是古老的罗马法格言，即“不知法不赦”，这说明了在古罗马时候就实行严格责任，不考虑行为人对待法律的态度。
无独有偶，我国古代的法都是不公开、不为百姓所知，直到那两次著名的郑国子产“铸刑书”和晋国赵鞅“铸刑鼎”，法才渐渐公开，甚至为统治者所提倡让百姓人人知法。
从最初不要求行为人认识到法律到现在法已为人人都能触碰，那是否仍然坚持违法性认识呢？知法犯法与不知法犯法到底应该视为一样吗？怎样去证明不知法的存在，在实践中有无可行性？这些都是违法性认识存废应有所考虑的问题。
（一）违法性意识不必要说成立故意不须有违法性认识，只要行为人对犯罪事实有足够的认识，不论他是否认识到自己的行为是为法律所不容许的，其行为是违反某种刑法法规，以及实施这种行为将会受到何种刑罚处罚，均可构成犯罪的故意。
[1]之所以不要求具有违法性认识，是为了防止行为人以没有意识到行为的社会危害性和违法性为借口，逃避制裁，以此削弱了刑法的社会保护价值。
有学者提出针对违法性意识不要论太过于武断，应分情况讨论，以此为契机，提出了自然犯法定犯区别说。
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关于我国犯罪成立评价体系的理解与适用
一、文献阅读
（一）陈兴良：“犯罪构成论:从四要件到三阶层一个学术史的考察”，《中外法学》，2010年第1期，其核心观点：1.构成要件(Tatbestand)一词正式在刑法中的采用，应当追溯到费尔巴哈在1801年出版的《现行德国普通刑法教科书》，日本的三阶层的犯罪论体系的最终定型，应当以小野清一郎在1953年出版的《犯罪构成要件理论》一书为标志；2.特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，该书可以说是对我国的四要件的犯罪构成体系具有重大影响的一本专著。
特拉伊宁所说的犯罪构成要件，亦被译为犯罪构成因素，它从属于犯罪构成，而犯罪要件则从属于犯罪概念，其把犯罪主体和犯罪客体都纳入犯罪构成要件；3.何秉松教授提出了把犯罪构成要件分为行为要件和行为主体要件的新体系，其中，行为要件又分为行为的主观要件(故意过失、目的动机等)和行为的客观要件(行为的方式方法及其所造成的结果或可能造成的结果，行为侵害的客体或对象，行为的情况等)。
行为主体要件分为行为主体的一般要件(责任年龄、责任能力)和行为主体的某些特殊要件(身份犯、首要分子和惯犯)；4.姜伟在《犯罪构成比较研究》中让德日犯罪论体系中的“构成要件”与我国的犯罪构成做比较，我国只要行为人的行为具备某罪的犯罪构成，就意味着成立犯罪，这种学说称为一体化构成。
而大陆法系的犯罪构成仅记述行为的事实特征，是犯罪论体系的出发点，是犯罪成立要件之一，这种学说称为异体论构成；5.四要件的犯罪构成体系存在没有构成要件（构成要件本身所具有的类型化特征，体现的是一种类型化的思维方法）、
没有出罪事由、没有归责、没有阶层；6德日阶层式的犯罪论体系安排, 体现了事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断的定罪思维方法。
成都刑事辩护都燕果
（二）周光权：“犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察”，《现代法学》，2009年第6期，其核心观点：1.四要件理论只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这是再无任何有效的科学方法可供遵循；2.三阶层理论在构
成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。
如此反复、审慎思考，最终得出合理结论。
四要件说不能从不同的侧面考察行为, 也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验，必然导致的后果是：在司法裁判文书中, 只能对定罪的四个要件进行罗列，对定罪的推理过程无法进行揭示，对何以定罪的说理不充分、不透彻；3.在三阶层的犯罪论体系中，客观要件一定是被优先判断的, 从而确保裁判结论和法治立场相契合。
而如果将四要件通说的观点贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性才是处罚对象的结论。
在四要件犯罪论体系中，虽未明确抛弃行为概念，但是其降低了客观要件的重要性，使客观要件并不具有决定性意义。
/
（三）储槐植,高维俭：“犯罪构成理论结构比较论略”，《现代法学》，2009年第6期，其核心观点：1.前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及“四要件说”，自有其道理和实用价值所在。
因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要；2.我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。
同时，我国犯罪构成(四要件)理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。
在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学, 再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？
二、争议点
（一）四要件的体系是否完备，还是自相矛盾？
1.当犯罪构成是犯罪成立条件总和的情况，犯罪概念的但书规定、正当防卫和紧急避险不在犯罪构成中予以排除，则必然会出现犯罪构成形式化现象，即行为符
合犯罪构成却不一定构成犯罪，从而又否定了犯罪构成作为犯罪成立条件总和之性质。
这些例外情形的存在，极大地动摇了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，在逻辑上难以自圆其说。
2.有些学者认为我国排除犯罪性事由会在犯罪构成要件中考察，只是在犯罪构成以外加以集中论述。
这种形式上的脱节，乃我国犯罪构成理论特征使然:排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成立的因素所不同的特点，需要在理论上将这一类行为集中研究；但这一类行为作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于要件之中，而无独立存在的余地，因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能。
/
（二）四要件的犯罪构成体系是否需要重构
1.我国学者认识到了四要件的犯罪构成体系存在缺乏阶层性的缺陷, 因而提出在现有的犯罪构成体系上, 贯彻客观优先的阶层递进理念, 因而认为犯罪构成体系不必重构。
2.另有学者比如陈兴良教授认为：如果犯罪成立条件之间不存在逻辑上的位阶关系，即使倡导客观优先的阶层递进理念，也是无济于事的。
因此要想事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断，结论只有一个——从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系。
成都刑事辩护都燕果
（三）共犯问题
1.四要件说在讨论共犯的成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单套路，对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。
把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上，会带来思维判断简单化、共犯成立范围广的危险。
2.此外，四要件说作为一种平面的体系，难以对行为进行分层次评价，难以在不同的评价阶段得出相应的结论，共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层“共同”，就难以展开讨论；在处理共犯关系问题上，尤其是正犯和狭义共犯(教唆犯、帮助犯)的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时，明显捉襟见肘。
3.处罚共犯的惟一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在的引起、被引起的关系(因果对共犯之所以要归责，不是因为其行为导致正犯堕落，或者引起了正犯的违法行为，而是正犯实施的符合构成要件且侵害法益的行为，反过来印证了共犯行为是侵害法益、违法规范、值得处罚的行为。
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（四）犯罪构成理论的移植
1.不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式, 从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。
2.我国大多数刑法学者持反对态度。
反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”———全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。
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三、思考与疑问
（一）构成要件与犯罪构成的关系如何？为什么说是思维方法的问题？在我国，犯罪构成理论被称为“全构成要件”理论，在此种条件下，为什么说构成要件丧失了特定性，同时也丧失了类型性？
（二）排除犯罪性行为是犯罪构成要件吗?如何放置于四要件中？是加入进某个要件，还是作为新增加的独立要件？（周光权授主张把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层，由此形成“新三阶层论”。
但只要不承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件，则其逻辑矛盾仍然没有克服。
如果承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件, 则四要件的犯罪构成体系随之破局。
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（三）形式上要件不具备阶层关系的体系是否意味着其在逻辑上是不能自立的？是否存在根本的实用缺陷？/
（四）三阶层与四构成要件核心区别是否在于思维模式的变更？（三阶层在确认符合客观构成要件之后，才检验是否符合主观构成要件；而四构成过于重视行为
人主观思想，对于司法实务的影响是巨大的，也是消极的。
）如果我国改革了理论，但实践中刑法学主观主义色彩仍然过浓的思维模式没有转变过来如何解决？抑或者改革的重点不在于模式而在于理念？
（五）四构成理论注重主观是否会导致对不能犯未遂的扩大处罚？三阶层理论在构成要件该当性上是否会遗漏对于法益侵害危险性极大的行为？。