国家出资企业中国家工作人员身份的界定
浅谈国有控股公司中国家工作人员的认定
浅谈国有控股公司中国家工作人员的认定作者：付金兰来源：《中国检察官·经典案例》2016年第05期内容摘要：国有资本控股、参股公司大多是根据国家企业政策，由原来的国有独资公司，国有独资企业等依法改制而成，或者由国家授权投资的机构发起设立。
基于对原国有公司、企业的印象，很多人将国有资本控股、参股的公司企业与国有公司、企业混为一谈，并误把国有资本控股、参股公司中的工作人员一概视为国家工作人员。
关键词：国家出资企业国家工作人员公务委派[基本案情]被告人祝某某，男，1963年生人，原系中铁第一勘察设计院集团有限公司技术人员，无任何行政职务，2014年12月24日由其所在公司聘任为环设处给排水专业高级工程师。
2015年3月份左右，祝某某利用担任宁陕县引汉济渭给排水专册设计负责人的便利，主动为承包商赵某某介绍该项目，并提出按合同大包价款800万元的5%返点，经赵某某讨价还价后降为20万元。
同年3月底，赵某某将决定参与该工程的周某某、李某某各10万元交与祝某某。
随后，祝某某违反规定，在工程尚未开标的情况下，私自将设计图纸提供给赵某某，在按约定联系该工程项目时又向项目部提出提高项目费用的要求。
后来，赵某某因实际项目不能满足利润预期，提出放弃该项目，并要求祝某某退还20万元。
因多次索要无果，遂向祝某某所在公司反映。
祝某某迫于公司压力，于同年6月24日、6月25日分5次将20万元转入李某某账户。
[争议焦点]检察机关起初以祝某某涉嫌受贿罪提起公诉，但法院改变定性，认定被告人祝某某构成非国家工作人员受贿罪，并判处有期徒刑6年，检察机关未予抗诉。
被告人祝某某以定性不准为由提出上诉，二审法院维持原判。
由此可见，尽管检察机关与法院在祝某某罪名的认定上最后保持了一致，但彼此存在分歧的事实，尤其是检察机关内部也有不同意见的情况表明，有关国家出资企业中工作人员性质的认定，还存在一些认识上的误区，值得详加探讨。
我们先来看看双方各自的观点及其理由。
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定企业法人是指依法设立并具有法人资格的企业组织。
在我国，企业法人分为国有企业、集体企业、股份制企业、外资企业和个人独资企业等不同类型。
其中，国有企业是指由国家和地方政府出资或者参股控股的企业，是我国经济体系中的重要组成部分。
而国有控股、参股公司中国家工作人员的认定是一个重要的问题，本文将对其进行探讨。
一、什么是国有控股、参股公司国有控股、参股公司是指由国家或地方政府出资或参股控股的企业。
其中，控股是指该公司的股份控制权属于国家或地方政府，而参股则是指该公司的股份控制权属于国家或地方政府持有的股份。
国有控股、参股公司在我国的发展历程可以追溯到上世纪50年代。
当时，国家开始进行社会主义改造，大量私营企业被国有化，国家开始出资或参股控股企业来推动社会主义建设。
随着改革开放的深入发展，国有控股、参股公司成为中国经济体系的重要组成部分，发挥着重要的作用。
二、国有控股、参股公司的工作人员认定标准在国有控股、参股公司中工作，对于许多人来说是一份稳定的工作，但是在企业管理中，工作人员认定问题成为一个重要议题。
国有控股、参股公司的工作人员认定标准主要包括以下几点：1.企业性质首先，工作人员认定标准与企业的所有权结构有关。
在国有控股、参股公司中，由于国家或地方政府直接或间接持有控制权，因此归属于国家或地方政府的员工才能够享受国有企业的待遇。
2.用工形式其次，工作人员认定标准与用工形式有关。
在国有控股、参股公司中，采用正式合同工、非正式合同工、临时工、劳务派遣工等不同用工形式。
仅正式合同工和非正式合同工才有机会获得国有企业员工的身份和待遇。
3.任职资格最后，工作人员认定标准与个人职业能力有关。
在国有控股、参股公司中，要求员工具备相应的职业资格和能力，所以个人的资质和能力也是认定标准之一。
以上三个方面都是国有控股、参股公司工作人员认定的主要标准，而具体的认定流程和标准则要根据不同公司制定具体的标准和规定，同时，也要符合国家的法律和政策。
国家出资企业中国家工作人员身份
作者：姚红霞汤尚洋丁学坤(宁波市检察院)，来源《浙江检察》2015年第5期。
国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究随着国有企业改制的持续推进，国有资产流失成为一个社会高度关注的问题，与此同时，司法机关在办理涉及国有资产的职务犯罪案件中遇到了一些亟待解决的新情况、新问题。
为此，2010年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）（以下简称《意见》），通过引入“国家出资企业”概念和对“委派”作扩充解释，加大了对涉及国有资产职务犯罪的打击力度。
但在司法实践中，对于如何理解和适用《意见》中的相关规定存在争议，影响了案件的定罪量刑。
为此，笔者将系统梳理辨析相关的法律概念，在此基础上对国家出资企业中国家工作人员身份认定的具体情况作进一步的实证分析，以期对司法实践有所裨益。
一、国家出资企业中国家工作人员身份认定相关法律概念辨析国家出资企业中国家工作人员的身份认定，在办案实践中可以分三步进行：第一步是判断当事人所在企业性质是否为国家出资企业，第二步判断其从事的是否为公务，第三步，对于从事公务的人员，且所在单位为国有资本控股、参股公司，判断其是否属于经合法委派而从事的公务。
因此，有必要对相关法律条文——如刑法第93条，《意见》第6、7点，《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”一节——作必要的梳理和辨析。
（一）国家出资企业的认定《意见》将“国家出资企业”界定为“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。
笔者认为，该定义对于97年刑法中原有基本概念既存在承续，又有所扩张，它在将“国家出资的国有独资公司、国有独资企业”等同于刑法中的国有公司、企业的同时，增加了“国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定。
因此，现有刑法理论框架内理解“国家出资企业”，可以分为国有公司、企业和国有资本控股、参股公司两大类。
国有控股、参股公司中国家工作人员的身份应如何认定
国有控股、参股公司中国家工作人员的身份应如何认定作者：付卫东付兴华来源：《活力》2012年第10期[关键词]国有控股；参股公司；国家工作人员；身份；认定反贪办案难，难如上青天，何也，国家工作人员的范围已于十年前的半壁江山蜕变成一座孤岛。
继新刑法将集体经济组织工作人员的职务犯罪划归公安管辖后，被检察机关查办多年的国有公司也相继转轨为国有控股和参股公司。
国有控股和参股公司都含有非国有成分，关于这类公司中从事组织、领导、监督、管理的人员能否认定为国家工作人员也成为司法实践和理论界中争论不休的问题。
目前，对于国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理的工作人员性质的认定主要有两种意见：一是完全肯定说。
认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其从事组织、领导、监督、管理的工作人员当然为国家工作人员。
二是完全否定说。
认为国有控股、参股公司不是国有公司，其中从事组织、领导、监督、管理的人员当然也不能认定为国家工作人员。
笔者认为，上述两种观点，认识都不完全正确。
检察机关反贪部门要想准确认定国有控股、参股公司中的从事组织、领导、监督、管理的工作人员是否属于国家工作人员，只能依据《中华人民共和国刑法》第93条第二款的规定。
也就是：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体中从事公务的人员以国家工作人员论。
一、对国有控股公司是否为国有性质的认定与对于国有控股公司中国家工作人员的认定，虽然不是同一个问题，前者与后者之间也有必然的对应关系，如果国有控股公司包括在国有公司之内，那么在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理的工作人员就应当是属于在国有控股公司中从事公务的人员，依据《中华人民共和国刑法》第93条2款之规定就应该以国家工作人员论。
有人说把国有控股公司按国有公司对待有一定的法律法规依据。
如我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业相同的审计监督体制，”即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。
浅谈国有控股、参股企业中国家工作人员身份的认定
近年 来 ， 随着 国有 企业 改革 的不断深 化， 传统 的 国有 企业 基 现公 务性质 ， 代 表 国有 出资人管理 国有 资产 。第三 ， 委派 方式 具
本 上 已经 实现 了改制 ， 新 的身份 是 国有控 股 或者参股 企业 。 国企 有合法 性 。 委派 与被委 派单位 之间 ， 一定要 达成委 派与接 受意 思
◆ 社会 观 察
｛ Ｉ ｝ Ｉ 占缸金
２ ０ １ ３ ・５ （ 中）
浅谈 国有控股 、 参股企业 中国家工作人 员身份 的认定
邱 洪 利
摘 要 国有企业改制为国有控股 、 参股企业后 ， 企业中工作人员身份的认定， 法学理论界和司法实务界都存在较大的争 议。界定判断某人是否属于 “ 受委派从事公务” 的国家工作人员， 应当严格把握 ‘ 凑 派” 和‘ 公 务” 的法律含义。本文阐述了
பைடு நூலகம்
高 人 民检察 院关 于办 理国家 出 资企业 中职务 犯罪 案件 具体应 用 查 和管理 等管 理性活 动 。公务对 于 国有控股 、 参 股企 业而言 ， 是
法 律若 干 问题 的意 见》 （ 以下 简称 《 意见》 ） ， “ 经 国家机关 、 国有 企 代表 国有 出资人监 督 国有 资产在 企业中 的运 行 ， 保证 国有资产 不 业 事业单 位推荐 、 提名 、 任 命 以及批 准， 在 当前 国有 控股或 者参股 流 失 。
的公 司、 分 支机构 中 ， 从业 的公务 人员 ， 以国家工 作人 员认定 ； 同
第二， 公务 的职权 性 。公务 是基于 职权而 产生 的， 一般 都是
时， 国家 出资企 业应 当担 负管理和 监督 国有 资产之 职责 ， 具体任 在 国有控 股、 参股 企业 中， 由具有 一定职 务的工作人 员， 依照 职权
浅析国家参股企业中国家工作人员的认定
浅析国家参股企业中国家工作人员的认定作者：阳光闫少君来源：《中国检察官·经典案例》2017年第11期摘要：随着我国市场经济的不断繁荣发展，国企改革带来的国家参股企业中国家工作人员身份的认定问题，逐渐成为困扰当前刑事司法实践的一大难题。
本文采取理论分析与案例剖析相结合的方法，从不同层面剖析国家参股企业中国家工作人员身份认定的相关因素，归纳出“国家参股企业”、“党委任命”和“从事公务”这三个核心关键点，借以提高身份认定的准确性。
关键词：国家参股企业国家工作人员身份认定从事公务[案例一]被告人王惠某，原系武汉市城建工程有限公司第八直属项目部经理。
经查，被告人王惠某在担任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处主任期间，利用其职务便利将工程分包给童某，非法收受童某财物合计人民币291414元。
本案一审法院判决被告人王惠某犯受贿罪，判处有期徒刑5年。
原审被告人王惠某不服，提出上诉。
经审理，二审法院于2014年6月13日判决王惠某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑3年6个月。
[案例二]被告人王东某，原系神龙汽车有限公司东风雪铁龙品牌部销售部部长。
经查，被告人王东某在2011年至2016年任职期间，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币99万余元。
本案于2016年11月14日由公诉机关以受贿罪提起公诉，受理法院于2016年12月28日以受贿罪判处被告人王东某有期徒刑7年，并处罚金人民币90万元。
一、争议焦点对于案例一，辩护人认为，王惠某所在第五施工处系自主经营、自负盈亏，王惠某不具有国家工作人员的身份。
理由如下：第一，第五施工处为武汉市第四市政工程有限公司二级独立核算单位，公司对该施工处没有投入任何资金和资产、设备；第二，王惠某在被任命为第五施工处负责人后，由其本人自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立核算地开展经营活动，并不负有监管国有资产的职责，其从事的经济行为也与公司无关；第三，王惠某在开展经营活动中，借用武汉市第四市政工程有限公司名义对外承接项目成功后，按工程造价的一定比例向武汉市第四市政工程有限公司缴纳管理费；第四，武汉市第四市政工程有限公司并不承担王惠某个人及该施工处全体人员的工资，而是由王惠某个人承担发放。
浅议国家出资企业中国家工作人员身份之认定
司设党 委 ， 并有 法人 资格 ， 地 市 级中心 支公 司与 县级支 公 司均不 值 、 增 值也甚 为重 要 。案例 一 中， 台州高速 公 路房地 产开 发有 限
设 党委 ， 没有法 人 资格 。黄某 系 台州中心 支公 司总 经理 ， 其 任职 公 司就是 由国家控股 的浙江 省 台州高 速公 路股份 有 限公 司全额
资企业 中的职 务犯罪 案 件具 有现 实指导 作用 。 为 了能正确 理解 笔者认为 ， 国家出资企 业的分支机构应 属于 国家 出资企业的 范畴 。
和 把握 国家 出资企业 中国家 工作人 员的身份 认定 ， 笔者 结合近年
来 负责侦 查 的国家 出资企业 中国家工 作人 员职务 犯罪案 件 ， 从国 家 出资企业 的 界定 、 委 派 的形 式 、 委 派的主体 、 《 意 见》 的溯 及力 问 题等 四 方面 谈一 下 自己的理解 和观 点 ， 与诸位 读者 共 同探讨 。
中图分类号： Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ９
文献标识码： Ａ
２ ０ １ ０ 年 ｌ １ 月２ ６日பைடு நூலகம் 最高 人 民法院 、 最高 人 民检 察 院联合 下
发 的《 关 于办理 国家 出资企 业中职 务犯罪 案件具 体应用 法律若 干 能 的业务活 动机 构； 任何法 人组织 都有 自己的业务机 构， 这种机 问题 的意见》 （ 法发（ ２ ０ １ ０ ） ４ ９ 号、 下称 《 意 见》 ） 。这是 两 高根据 刑 构 的 设置取 决于法人 业务 活动 的范围和 需要 ； 分支 机构 是整 体企 法 规定 和相 关政 策精神 ， 结合近 年来 的反腐 工作 实践 ， 专 门就 国 业 的一个组成 部分 ， 它在经 营业 务、 经营方 针等各 方面都要 受到
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定在我国国有改制过程中,出现了国有控股、参股公司。
国有控股、参股公司作为股权混合的主体,股权属性多样,对国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定成为当前司法实践中面临的一个新课题。
■如何认定国有控股公司、参股公司中的国家工作人员(一)国有控股、参股公司的性质影响国家工作人员身份的认定。
“以国家工作人员论”的准国家工作人员包括三类:一是国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、、事业单位委派到非国有公司、、事业单位、社会团体中从事公务的人员;三是“其他依照法律从事公务的人员”。
国有控股、参股公司能否认定为国有公司?理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司才能算国有公司。
笔者基本赞同第二种观点:第一,国有控股、参股公司具有特殊性。
公司享有法人财产权,公司财产并不必然是国有财产,国有控股、参股公司也并不等同于国有公司。
第二,国有控股、参股公司在国有资产管理体制中是政府国有资产管理部门与一般经营性之间的中介。
股权多元化能激发公司活力,公司中国有股份的多与少只能证明国有股权在公司中所占的比例,但不能因为公司中有国有股份就认定该公司是国有公司。
不过,笔者不认同“只有国有独资公司才能算国有公司”,因为国有独资公司投资的国有全资子公司根据资产原理也应是国有公司。
(二)“委派”和“从事公务”是国有控股、参股公司中国家工作人员认定的关键。
1.关于“委派”的认定。
对委派的方式,20XX年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)有较明确的规定:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。
”由此可见,《纪要》采用的是实质性标准,因此类似于提名的推荐等方式也可以认定为委派。
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定。
”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“所谓委派，是指委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。
”委派的形式具有多样性，但其本质是接受国有单位委派在非国有单位中从事公务，目的是为了行使国有资产的管理权。
具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定，但单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务。
对委派的方式，应当把握两点。
1.委派实质方面的特征是从事公务。
委派具有形式和实质两个特征，但《纪要》强调的是实质性标准，所以类似于提名推荐等方式也可以认定为委派。
向国有控股、参股的公司委派国家工作人员的方式，可以是国有单位任命到国有控股、参股的公司中，也可以是先向国有控股、参股公司推荐，然后经公司内部选举产生。
国有单位提名、推荐后经过非国有单位股东大会、职工代表大会等选举或者经董事会等聘任的人员在身份上的确具有特殊性，但具体认定上要从实质特征上把握，直接任命或者推荐后经选举产生的从事公务人员都在一定程度上体现国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力源于国家，以国家名义参加管理，即代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等公务活动。
至于委派方式和手续，可以灵活多样，采取任命、提名、指派、认可，或者推荐、同意、批准等方式都可以。
我们认为不应限于书面手续，也应包括口头委派在内，应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续，有无任命等书面文件。
2.委派的目的特定。
委派到国家出资企业中必须是从事监督、管理等公务活动。
随着公司法方面的规范逐步健全，国家出资企业依法享有提名、推荐权。
区分是否委派的关键在于管理职位与国有单位、组织的意志是否具有关联性和延续性，管理职位的获取是否来自国有单位的指派。
四、结合“身份论”和“公务论”确定国家出资企业中国家工作人员的身份
（一）《意见》对“身份论”和“公务论”的统一
界定国家工作人员的标准历来存在争议：一种观点认为，国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的身份，这在法院系统比较流行；另一种观点认为，确定国家工作人员身份时，应以是否从事公务为标准，这在检察机关较受欢迎。
公务论与身份论都有一定的道理：采取“身份论”可以一定程度上防止人为扩大国家工作人员的范围，符合刑法第93条规定中缩小国家工作人员范围的立法精神；公务论则有利于打击职务犯罪的实际需要。
它们的缺陷也很明显：身份论没有揭示国家工作人员的本质，不能满足司法实践的需要；公务论片面强调公务，忽略了公务的前提条件，从事公务的条件不易把握，容易导致滥用。
《意见》的出台较好地解决了这个问题。
“身份”和“公务”是确定国家工作人员身份的两大因素，二者是有机联系的整体。
特定的身份是从事公务的资格，同时从事公务又是国家工作人员的本质特征，在国家工作人员界定问题上，“身份”和“公务”是紧密相连的有机整体，必须把“身份”和“公务”两者有机结合起来理解国家工作人员范围。
（二）《意见》的出台扩大了国家工作人员的范围
1.从法意理解来看，应当将国家工作人员的范围扩大到国有控股、参股公司及其分支机构中。
根据《意见》，委派从事公务人员的工作范围并不局限于国有控股、参股公司，在其分支机构中从事公务的人员，也应当认定为国家工作人员。
因为国有控股、参股公司组织机构中的相关管理部门、全资子公司等分支机构，负责具体执行国有控股、参股公司董事会的经营决策。
国有单位直接委派相关人员在其控股、参股公司的分支机构从事管理工作，本质上就是履行国有资产保值增值职责，其工作具有明确的公务属性。
因此，国有单位委派相关人员在国有控股、参股公司分支机构中从事公务的人员，也属于国家工作人员。
2.符合司法实践的要求和发展趋势。
《意见》对国家工作人员的认定是一个突破，解决了司法实践中的许多难题，有利于打击国有控股、参股公司中的职务犯罪，更好地保护国有资产。
比较典型的是2009年查处的台州建设银行行长蒋达强受贿案。
中国建设银行原为国有独资商业银行，2004年后改制为国有控股的股份制商业银行，经台州市检察院查明：1997至2008年间，有关人员为感谢蒋达强对其企业在贷款等方面的支持、帮助，送给蒋达强钱款共计453万元人民币。
辩护人提出蒋达强原来属于在国有公司中从事公务的人员，中国建设银行改制后，已不再是刑法上的国有公司，蒋达强也不属于在国有公司中从事公务的人员，不构成受贿罪。
由于蒋达强受贿案发及法院审判时，《意见》还没有出台，该案也成为舆论和司法界的焦点，2010年1月法院最终审理认为，蒋达强2004年以后担任中国建设银行股份有限公司台州市分行领导，是由中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委讨论决定的，属于受委派从事公务，法院认定了蒋达强的国家工作人员身份，判决蒋达强构成受贿罪，这在当时的司法实务界也算是一种突破。
3.符合目前社会改革和市场经济发展的要求。
现有大型国企基本完成了股份制改造，但原管理运营模式尚未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没变。
同时，根据党管干部的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。
如果用“一刀切”的方式否定管理人员的国家工作人员身份，那么由于严格意义上的国有独资公司、企业已经很少，刑法规定受委派从事公务的国家工作人员的立法意图将落空，也不符合现实要求。
因为，国家工作人员的界定并不取决于他所在单位的性质，无论在国有公司、企业还是在非国有公司、企业中，都可以存在国家工作人员。
是否具备国家工作人员身份很大程度上取决于“从事着公务”这一本质属性，有国有资本存在，就应该有负责国有资本经营、管理和监督的人员。
收稿日期：2012-11-01责任编校：陶范
黄志刚，王小光：国家出资企业中国家工作人员身份的界定。