民间融资

• 这种借贷既可以发生在公民之间，也可以是企业或其他组织 与公民之间。
• 最高人民法院在1999年2月9日发布的《关于如何确认公民与 企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：公民与非金融 企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真 实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无 效：
（1）企业内部集资一般应采取发行企业内部债券的方式。 （2）企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流
动资金总额。
（3）企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企 业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。
（4）中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审 批。
（5）企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市 转让。企业应在内部指定专门机构，办理内部转让事宜。
五步：信托公司履行信托合同，按照信托合同由信托公司负责分配 股权、管理股权。职工股权可以在内部按照既定规定进行转让、
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职工持股计划的信托解决方案的优点
• 一是解决了持股主体问题。由於信托是一种法律关系 ，而不是一个法人主体，所以，持股主体的资格问题 迎刃而解 。另外，股权信托并不受人数的限制 。
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最新精神
• 2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《 关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指 导意见》指出：要从有利于保障经济增长、维护 社会稳定的角度依法准确定罪量刑，准确界定和 把握非法集资与民间借贷、商业交易，非法集资 罪与非罪的界限。
• “未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针 对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资； 资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还 款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社 会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理 。”
• 变相吸收公众存款，它是指未经中国人民银行批准，不以 吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承 诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。
• 我国刑法第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公 众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有 其他严重情节的，处3年以上10年以下有期Байду номын сангаас刑，并处5万 元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚 金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照 前款的规定处罚。
• 2003年10月30日，徐水县人民法院当庭作出一审判决： 河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪， 处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪， 判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。
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民间集资与“非法吸收公众存款”
• 非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会 不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本 付息。
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最新精神 • 最高法院2011年1月4日发布实施的《关于审理
非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》 • “未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对 特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相 吸收公众存款。” • “非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正 常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金， 可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯 罪处理。”
• 《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(财政部，国家 税务总局令第52号)第十九条规定：支付给境内单位或者个人 的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值 税征收范围的，以该单位或者个人开具的发票为合法有效凭 证。
• 《中华人民共和国发票管理办法》(财政部令〔1993〕6号)第 二十一条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购 买商品、接受服务以及从事生产经营活动支付款项，应当向 收取方取得发票。
企业内部集资
• 我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工 持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。
• 国务院《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资 问题的通知》（国发[1993]62号）明确规定：“禁 止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公 众进行有偿集资活动。”
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企业内部集资
• 《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》中规 定了相关的法律程序：
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信托解决方案涉及的问题
• ①员工持股范围。一般情况下，持股员工的范围包 括以下人员：首先，公司董事、监事；其次，公司 所有在岗的高级管理人员；最后，具有劳资关系的 普通员工。
• ②员工持股的股份分配。一般，员工持股资格可由 董事会决定，非本公司员工不得以任何方式参加内 部员工持股。员工持股规模又可以根据企业规模、 经营情况和员工购买能力以及国家有关规定，确定 员工股总额占本公司总股本的比例数。
民间融资
2020年5月25日星期一
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企业民间融资的风险
• 面对融资难的现状，一些企业不得不采取非正规 的民间融资，即向公民个人寻求资金融通，以求 解决资金困境，民间集资即是其中一种。
• 对于目前企业民间集资的行为，还没有完善的法 律进行规范。企业游走在法律边缘，稍有不慎， 不仅使企业融资的目的无法实现，还可能导致众 多企业家身陷“非法集资门”。
（1）企业以借贷名义向职工非法集资；
（2）企业以借贷名义非法向社会集资；
（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；
（4）其他违反法律、行政法规的行为。
企业向个人支付借款利息的税前扣除
• 《国家税务总局关子印发(营业税问题解答(之一))的通知》(国 税函发〔1995〕156号)规定了自然人因贷款取得利息收入属 子经营活动，应按“金融保险业”税目征收营业税。
（2）借款的对象不同。民间借贷主要为“一对一”的借款模 式，行为指向特定的对象。即使在一个借款人向多数人 借款的情况下，每一笔借款也都是独立存在的；而非法 集资的集资对象却是指向不特定的多数人。
（3）承担的法律后果不同。民间借贷是一种典型的民事行 为，债权债务关系受民法、合同法的约束，当事人违反 民间借贷合同，将承担民事责任；非法集资是对于我国 公法规定的违反，轻者将承担某种行政责任，严重的须 承担更为严厉的刑事风险。
信托解决方案的不足
• 第一，这种方式只适合普通职工持股，不适合经营 者持股。因经营者持股除了获取收益之外，还有叁 与企业决策、经营管理的意义，如果通过信托持股 ，则取消了经营者的投票权。
• 第二，信托公司如果提供贷款供职工持股，要选择 发展前景好的企业，以防贷款无法归还而自身被迫 持股的风险。
• 职工持股计划更大的作用是完善公司治理结构，加 强激励和约束机制。它通过扩大资本所有权，使公 司普通职工广泛享有资本，企业利用这种劳动收入 和资本收入的双重利益驱动，来增强职工的参与意 识，调动职工的积极性。
• 二是解决了职工持股融资问题。由於我国现行的《商 业银行法》明确规定，银行贷款不能用於企业股权投 资，所以采用银行贷款来实现职工持股，存在法律障 碍。而由于信托公司可以从事委托贷款和投资业务， 所以可以由企业提供贷款资金或信托公司直接提供贷 款，供职工持股。
• 三是解决了税收问题。职工持股无论在国内、国外都 是应该享受税收优惠的，但在现行法律框架内无法得 到合理解决，在本质上还存在着双重征税的问题。通 过信托设计，可以有效解决职工持股中的税收问题， 实现有效的节税。 17
• 我国商业银行法第2条规定，商业银行是指依照本法和公司 法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企 业法人。
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民间集资与“非法集资”
• 中国人民银行1999年在《关于取缔非法金融机构和非法金 融业务活动中有关问题的通知》中指出：非法集资是指单 位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、 债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会 公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他 方式向出资人还本付息或给予回报的行为。 它的特点如下： （1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批 准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。 （2）承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形 式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。 （3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。 （4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。
• 《中华人民共和国税收征收管理法》(中华人民共和国主席令 第49号)第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不 收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处 应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”
民间借贷与非法集资的主要区别
（1）借贷的目的不同。民间借贷主要是生活原因或是生产 经营所需短期的借贷行为；而非法集资是以违法的形式 进行的一种资本的运作，目的是为了逃避法律和金融的 有效监管。
• ③员工持股委员会。设立员工持股委员会，由企业 内部持股员工组成，对员工持股进行集中管理，代 表全体持股员工参与企业决策。
• ④股份回购与转让。制定内部员工持股章程时，对 员工退休或离开企业时的股份处置作出明确规定： 由企业按一定的标准和条件回购，也可以在企业内 部转让并由符合一定条件的新员工购买。
• 对高级管理人员和一般员工之间的股权设置一定的 比例。一般员工股份可以自由认购，中层管理人员 必须足额认购，而高层管理人员则必须大量持股。
• 要杜绝把职工持股变成了管理层持股计划，借员工 持股的名义，在员工还没有足够的财产作为股份入 股的时候，变成了少数管理层的收购计划。
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信托解决方案涉及的问题
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员工持股计划的信托操纵步骤
一步：公司的原有股东将作职工持股计划的股份进行信托。在这个 信托关系中，委托人是公司的原有股东，受托人是信托投资公司 ，受益人是叁与职工持股计划的职工。信托公司成这部分股份的 所有者，根据股份变动情况，做股东变更的工商登记，信托公司 成公司法律意义上的股东。
二步：购买股份。购买股份的出资来自职工个人、企业公益金、企 业贷款、信托贷款等，如果职工个人出资和企业公益金部分足够 购买职工自己的持股份额，则直接进入四步；如果上述出资还不 足以一次全部购买股份，则进入三步。