论法官自由裁量权及其运行原则(1)

三、法官自由裁量权的运行原则
孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用 权力，这是万古不易的一条经验。 有权力的人们使 用权力一直遇到有界限的地方才休止。 ”［7］法官自由 裁量权作为一种必须存在的同时又带有权力的弱 点 ， 也 需 要 拥 有 它 的 人 — ——法 官— ——合 理 地 使 用 它。 从审判的最终结果来看，不论是“酌情”定案，还
一、法官自由裁量权的法律界定
对基本概念的论述和澄清，是理论研究和实践 运作的基础。 因此，研究法官自由裁量权问题，首先 要对法官自由裁量权做一个较为明晰的界定。
（一）法官自由裁量权的概念 在汉语中，法官自由裁量权这一词组本身蕴涵 着“法官”、“自由地裁量”、“裁量权”这几个词汇。 英 文 中 与 “法 官 自 由 裁 量 权 ” 相 对 应 的 词 是 Judicial Discretion。 法官自由裁量权是一个客观存在于法官
法律之于社会的唯一纽带是司法。 司法与立 法、守法、执法等一起构成法的运行这一整体中至 关重要、不可或缺的一环。 法官的司法活动是立法 机关制定的文本法律或存在于人们观念中的法律 得以在社会中彰显和维护，从而转变成为现实法律 的一大关键因素，并因此成为维系法律和社会的唯 一纽带。 但是，作为涉及到法官主观意志的活动，在 法治社会本身是“以规则为中心的法律秩序”的前 提诉求下，法官自由裁量权的合理性或者正当性经 常受到质疑。 而如何确保法官自由裁量权的合理行 使，也是当今世界各国法学家普遍关心和共同研究 的一个课题。 本文在比较、借鉴国内外学者研究成 果的基础上，对法官自由裁量权及其运行原则进行 探讨，以期为我国相关司法领域的改革提供一些思 路和参考。
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程，使之有机地统一起来；从空间上看，某地法院内 部法官之间，某一地区（或更大范围）法院之间同类 案件的裁决结果和过程应当保持均衡状态，力求达 到法制的有机统一。
（五）程序正义原则 “一个健全的法律， 如果使用武断的专横的程 序执行，不能发生良好的效果。 一个不良的法律，如 果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律 的不良效果。 ”［8］法律的正义唯有通过正义的程序才 能得到真正的实现，公正的程序是正确选择和使用 法律，从而也是体现法律正义的根本保证。 法官在 行使自由裁量权时， 应该严格遵循程序正义原则。 具体来说，法官的自由裁量权发生在司法审判过程 中，必须严格遵守诉讼程序，相对于其他权力体系 下的裁量权其受到更加严格的约束。 同时，遵循程 序正义原则也是对法官行使自由裁量权进行理性 控制，防止法官自由裁量权的滥用。 （六）主动请示原则 主动请示原则是指，当承办案件的法官对具体 个案的法律关系、法律事实、法律含义、法律适用等 有关问题存在重大疑问或重大分歧时，应主动向上 级法院、最高人民法院请示的原则。 在司法实践活 动中，这项原则已经得到普遍的运用并取得较好的 实际成效， 形成了一系列新的司法解释和经典判 例，较好地保障了法制的统一，有效地促进了法官 自由裁量权的良性、有效运行。
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《福建论坛·人文社会科学版》 2009 年第 11 期
是“变通”裁决，法官都不能滥用权力、超越法度，而 必须在一定原则的指导下规范运作，正确行使。 笔 者认为，法官自由裁量权的运行应当遵循以下几个 基本原则：
（一）尊重客观事实原则 我国现行法律的指导思想之一是“以事实为根 据，以法律为准绳”。 而行使审判权的过程中，对事 实的认定是一切争议解决所必需的前提。 一定意义 上，法院向社会提供的最主要的服务就在于对事实 的权威认定。 在绝大多数的民事纠纷中，当事人对 法律及其适用并无异议，而只是对他们之间到底发 生过什么有分歧。 在这一点上，他们无法达成一致。 解决争端的惟一办法就是把它提交给一个客观独 立的第三人— ——法官，由他来 确定 事 实 并 就 此作 出 结论。 法官行使自由裁量权的时候，必须以查明事 实真相为前提和基础。 查明事实真相是自由裁量权 行使的根本出发点。 （二）合法性原则 所谓合法，即合乎我国制定的法律法规和相关 司法解释的规定。 它要求审判中的一切活动，不论 是当事人，还是法官，都应当严格地遵循“有法必 依、执法必严”这一基本原则，在法律规范的框架下 从事诉讼活动。 法官自由裁量权的合法性是指法官 在行使自由式裁量权时，必须符合法律规范所界定 的一定范围和前提条件。 （三）合理性原则 合理即合乎情理。 所谓情理，通常是社会大众 常识的一定经验的积累。 “合理性”是一个灵活的概 念，往往是人们评判一种法律制度正义性的最后依 据，也是法官自由裁量时应参考的。 这一原则要求 法官在行使自由裁量权时在查明基本法律事实的 基础上，必须充分考虑具体个案冲突双方（或多方） 陈述的事实和理由中所包含的合理因素，其最终裁 决的结果以及裁决理由的陈述应当前后呼应，合乎 法理，合乎情理，即所谓法理之内，情理之中，事理 明晰，逻辑一致，能够使各方当事人心悦诚服，为社 会舆论和社会公众所认可，接受社会“公平、正义” 的衡量和评价。 （四）均衡原则 均衡的本质在于各方利益的均衡考量。 均衡原 则运用于法官自由裁量权的领域，包括时间和空间 两个方面的均衡。 从时间上看，法官在审理某一类 个案时，应充分考量冲突各方利益对比关系，综合 衡量， 且应当连接既往同类案件的裁决结果和过
使法官自由裁量权的存在具有了正当性。 法官自由裁量权的运行应当遵循尊重客观事实原则、合法性原则、合
理性原则、均衡原则、程序正义原则及主动请示原则。
关键词：法官自由裁量权；正当性；运行原则
中 图 分 类 号 ：D916
文 献 标 识 码 ：A
文 章 编 号 ：1671－8402(2009)11－0180－03
《福建论坛·人文社会科学版》 2009 年第 11 期
论法官自由裁量权及其运行原则
□ 黄宏生
摘 要：法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ在法学研究中还是在司法实务中，都是值得
重视的法律问题。 作为一项动态的司法审判权，法官自由裁量权在权力性质、权力界限、价值取向等方面表现
出了自己的特征。 克服成文法的局限性、法律适用的不确定性、价值判断的可选择性及法官追求个案的公正性
体法律事实的认定，以及对法律规定的含义的理解 和将产生的法律后果等等，都需由承办法官在审判 实践中加以阐述和运用。 因此，法律适用的不确定 性是一种客观存在，这正是法官自由裁量权必然存 在的合理空间。
（三）价值判断的可选择性 在具体的审判实践活动中，法官必然要对其审 理的个案中所包含的权利要素及其利害关系，运用 其头脑中固有的认知结构价值体系作出基本评判。 通常情况下，法官对大部分案件采用的是对法律事 实认定加逻辑推理的方法进行客观分析与判断。 但 是仍然有相当数量的案件必须依靠法官的价值判 断。 因为“司法判断的依据不再是唯一的法律，更多 的 恐 怕 是 法 律 以 外 的 东 西 ”，［6］现 实 司 法 中 法 官 的 审 判要考虑到政策、道德、国情、民意、人情、行政、社 会接受程度甚至国家统治需要等诸多法外主客观 因素。 然而，由于价值判断受主体内在价值观念、思 维方式差异等因素的影响，法律意义上的价值判断 往往带有明显的个人印记，它代表了法官个人对于 法律理解、法律追求、合乎人性、合乎社会理想的主 体特质，也是法官充分展示其价值取向的外在表现 形式。 （四）法官追求个案的公正性 法律作为一般社会关系的调整器，无法以一种 完美无缺的公平的方法来适用纷繁复杂的一切案 件。 在适用于个别案件的时候，法律所代表的普遍 正义并不能“天然地”转化为个案的公正，因而需要 通过法官能动的司法活动来实现个案的公正。 价值 取向上，自由裁量权是一种以实质正义为目标的权 力，追求个案的公正。 法官的自由裁量权是法律稳 定性和变动性这对矛盾运动的结果，它一方面保证 了成文法在总体上的稳定性，一方面又肯定了法官 自由裁量权在法律自我调节中的重要作用，保证了 法律的变动性。 自由裁量权行使的价值目标是要修 正成文法的形式正义， 实现个案中的实质正义，达 到的稳定性与变动性的平衡。
（二）法官自由裁量权的特征 法官自由裁量权是法官在审判活动中特有的 权力，法官享有和行使自由裁量权是法律所赋予的 审判职权的方式之一。 作为一项动态的司法审判
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权，其在权力性质、权力界定、价值取向等方面都具 有明显的特征。 首先，法官自由裁量权具有司法权 力性质， 它属于司法权中审判权力的自然延伸，审 判权应属司法权中的分支范围。 法官在被赋予审判 权的同时即拥有了自由裁量权。 自由裁量权是法官 将法律连接现实的必备工具，也是法官独立审判的 具体体现之一，它是法官最基本的一种权力。 其次， 从其权力界定方面考察，任何自由都不可能是无限 制的自由，法官自由裁量权也是如此，其权力界定 的范围应当包括立法精神、立法原则、具体的法律 法规，以及相应的司法解释，包括实体内容和程序 要求均完整体现了对法官自由裁量权活动的权力 界定。 再次，法官自由裁量权的行使具有价值取向 性。 所谓价值取向性，是指法官的自由裁量并非形 式逻辑的操作，而是一种价值判断。 法官自由裁量 应探求和阐释法律的意旨或力求通过实现个别公 平、正义而达到一般公平、正义。 适当的自由裁量要 求根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志， 根据法律精神而不是根据个人好恶做出决定。
作者简介：黄宏生，福建工程学院法律系二级律师。
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司法过程之中的权力，国内外对这一客观权力的探 讨论证不乏专家学者。 依《牛津法律大辞典》，所谓 法官自由裁量权就是指法官在司法活动中所拥有 的权力。 ［1］根据《布莱克法律辞典》，所谓法官自由裁 量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法自由斟酌 以确定法律规则或原则的界限的一种权力。 ［2］以色 列大法官巴拉克教授认为：法官自由裁量权指的是 法官在处理一个问题时，如果有两个或者两个以上 的合法的备选方案，法律赋予法官的从数个备选方 案中作出选择的权力。 ［3］所以，法官的自由裁量权就 是一种自由选择权。 我国有学者认为，法官自由裁 量权是在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根 据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处 理案件的权力。 ［4］还有学者认为，司法自由裁量权是 指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、 价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和 对 案 件 作 出 裁判 的 权 力 。 ［5］结 合 上 述 观 点 ，笔 者 认 为， 所谓法官自由裁量权就是在法官审判过程中， 在法律规定的范围内， 根据法官对法律的理解，经 过法官内心公正地判断，在合法的方案之间选择其 中一项法官本人认为最合理方案的权力。