国际习惯与国际条约的关系
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
第二章 国际法的渊源
第二章国际法的渊源The Sources of International Law第一节国际法渊源的内涵与类别一、国际法渊源的内涵国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。
《国际法院规约》第38条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。
二、国际条约国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。
当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。
国际习惯形成的两个因素：1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinion juris）（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。
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引言：的表现形式主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和家的学说等五种。
小编来试论国际条约在国际法渊源中的地位，欢迎大家阅读!一、国际法渊源概述不同的人对国际法渊源的概念有着不同的说法，一种认为国际法渊源指国际法产生的原因或形成的过程，一种认为国际法渊源是国际法律规范第一次出现的地方，还有一种认为国际法渊源是指国际法确立或存在的形式。
在这里主要指的是最后一种说法，即国际法渊源是指具体法规的现实存在形态。
[1]因此，毫无疑问，国际法的法律渊源于国际法存在之初就已存在。
不过其当然也有自己的一个发展过程，对这个问题的正是研究源于1907年的第二次海牙和平会议，在1920年12月的《国际常设法院规约》中正式系统化。
而国际组织的决议和国家间的“准条约”是表明国际法渊源形成与存在的新形式。
[2]国际组织的决议主要指政府间国际组织通过的诸多决议，其中联合国的决议尤为重要。
“准条约”是通过国际会议等方式达成的类似条约的协议，不具有法律约束力。
随着国际社会的不断发展，国际法渊源呈现出两种不同的发展趋势，一是以习惯法转向成文法为主，二是以欧共体为例，由某一立法机关制定通用的法律。
二、国际条约是最重要的国际法渊源，其在国际法渊源中的地位可以从历史、表现形式两个方面体现(一)从历史看条约的地位条约的历史可以追溯到远古时代，古代的条约主要是关于战争、边界争端的，且大多为双边条约。
而这些条约正式古代国际法的主要支柱，一般认为公元前1308年印度欧罗巴种族中赫蒂特王同埃及缔结的永久和平同盟条约是最古老的同盟条约，而公元前3100年美索不达米亚的拉加什城邦和乌马城邦缔结的条约是最早的关于疆界的条约。
这在当时的影响是比较大的。
纵观历史长河，有几个条约的地位是不可撼动的。
近代史上具有重大意义的条约是1648年的结束欧洲的三十年战争的《威斯特伐利亚和约》，它首开多边国际条约间接承认国际法基本原则的先河。
《威斯特伐利亚和约》签订后，许多国家纷纷独立，国家间的交往也越来越多，同时为国际社会通过国际会议解决问题提供了范例。
国际法期末考试重点
名词解释：1.万民法：国际法最早的词源。
万民法意即“各民族共有的法律”，是继公民法之后，逐渐形成和发展起来的罗马司法体系的一个重要组成部分，是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人和异邦人之间民事法律关系的罗马法律。
在罗马法司法体系中，万民法是比较成熟和发达的部分，也是后期罗马法的基本内容。
2.边沁：提倡“国际法”这一名词。
是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。
他是一个政治上的激进分子，亦是英国法律改革运动的先驱和领袖，并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世。
他还对社会福利制度的发展有重大的贡献。
3.格劳修斯：名著《战争和平法》，用万民法称呼调整国家关系的法。
代表新兴资产阶级反教权观点，世界近代国际法学的奠基人。
折中自然法理论和实在法理论的特征。
4.一般国际法和特殊国际法对所有国家都适用，对整个国际社会具有普遍约束力。
&只对两个或连个以上某些国家适用，对某些主体具有约束力。
5.国际条约：国际法主体就权利义务关系缔结的一种书面协议。
国际法的首要渊源。
国际习惯：各国在实践中形成的有法律约束力的行为规则。
6.国际法渊源：国际法作为有效法律规范所由形成的方式。
第一次出现的地方。
实质渊源是指在国际法规范的形成过程中对其内容产生直接或间接影响的各种因素，它们广泛涉及政治、经济、文化、哲学、伦理等各个方面。
形式渊源是指国际法规范形成的各种外部方式。
7．三十年战争是由神圣罗马帝国的内战演变而成的全欧参与的一次大规模国际战争。
这场战争是欧洲各国争夺利益、树立霸权以及宗教纠纷剧化的产物，战争以波希米亚人民反抗奥地利帝国为肇始，最后以哈布斯堡王朝战败并签订《威斯特伐利亚和约》而告结束。
8．威斯特伐利亚和约是象征三十年战争结束而签订的一系列和约。
改变了欧洲政治力量的对比，罗马帝国西班牙的衰落，瑞典荷兰法国的兴起。
创立了以国际会议解决国际争端的先例。
标志国际社会的存在和国际法的产生，近代国际法的实际源头。
马工程第三版国际公法期末重点
国际公法了解一下不是重点1.国际法是在国际交往中形成的，调整国际关系（国际法主体之间权利和义务关系）的，以国际习惯和国际条约为其主要表现形式的，具有法律拘束力的原则、规则和制度总和而成的特殊法律体系。
1.主体：国家、国际组织和民族解放组织2.制定方式：共同同意3.调整对象：国际法律关系4.实施方式：各国的行动和措施5.社会基础：主权国家、国际社会6.制定者：国际法主体7.法律拘束力：有约束力，无统一的司法体系●国际法渊源：主要渊源：国际条约,国际习惯,一般法律原则（补充渊源）;辅助手段：司法判例,公法学家的学说,国际组织的决议；1.国际条约，是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。
(对缔约方有约束力)（国际主体之间就其权利义务关系而缔结的一种书面协议）国际条约的分类：按缔约方数目划分:双边条约（2个）；多边条约(3个及以上)；按条约性质划分:造法性条约(创造新的法条);契约性条约(契约精神)；按适用程度划分:普通条约(几乎所有国家都能参加)，特别条约(两个及以上的国家订立的,双边条约是特别条约）绝大多数的条约是特别条约，任何条约都不可能是世界上所有国家都参与. 例：中美条约是国际条约，是国际渊源，是国际规范2.国际习惯，更准确的称谓是习惯国际法或国际习惯法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。
（不同的主体之间重复一样的习惯）国际习惯的构成要素：有一般的实践或通例存在;（客观行为，物质因素，各国反复持续做的）一般的实践或通例被各国接受为法律，即“法律确信”（主观，心理因素）3.国际习惯与条约的关系：第一，条约与习惯相互补充和配合。
条约因为其细致、可操作，习惯因其相对模糊、宽泛，可以在没有条约的领域发挥作用。
第二，习惯可以被编纂为条约。
国际社会的很多多边条约，都是在习惯的基础上编纂而成的。
第三，条约可以被作为习惯的证据。
4.一般法律原则只在国际习惯法或条约没有相应的规则适用的情况下才起作用，所以其地位是辅助性的5.一般法律原则在国际法渊源的意义上：1)法律的一般逻辑原则。
国际法的基本特征
国际法的基本特征:国际法是一个法律体系，但相对于国内法来说，它是一个特殊的法律体系。
与各国的国内法比较，国际法具有以下基本特征：第一，国际法的社会基础和适用空间是由众多主权国家组成的国际社会，而国内法的社会基础和适用空间则是由个人（包括自然人和法人）组成的国内社会。
第二，国内法的基本主体是自然人和法人，而国际法的基本主体则是各个主权国家。
此外，类似国家的政治实体（如民族解放组织这样的处于形成期的国家）与国际组织，在一定条件下和一定范围内也可成为国际法的主体。
至于自然人和法人一般不是国际法的主体，他们只是国家承受国际义务的受益者。
第三，国内法由各国的立法机关依一定程序制定，但是，在适用国际法的国际社会，却没有一个统一的最高立法机关来制定法律。
因此，它的效力来源于各国意志的协调，而不是像国内法那样，主要取决于各国自身的意志。
第四，国内法的实施主要由各国的司法机关和强制机关予以保证。
但是，在国际社会，既没有一个处于国家之上的司法机关来适用和解释法律，也没有这样一个行政机关来执行法律。
国际法的实施在很大程度上主要是凭借国家自身的力量和国际组织有限度的强制力。
如何理解国际法的法律属性:尽管国际法在其发展的某些阶段不具备国内法的一切特征，但这也不能成为否定国际法是法的理由。
因为法律并非完全是由主权者发出的并以制裁的威胁保证其遵守的命令。
国际法无疑满足了法律应具备的三个条件：第一，它有一个适用的社会空间，即各主权国家基于某些共同利益而进行交往所形成的国际社会。
第二，国际社会的成员（主要是国家）在彼此的交往中，已经形成为大家所共同遵守的“行为规则”。
第三，国际社会整体同意，认为国际行为规则应由外力加以强制执行。
可见，虽然国际社会的结构特点决定了国际法是不同于国内法的法律体系，但国际法具有法律的一般特征，仍然是严格意义上的法律。
现代国际法在二战后的新发展:现代国际法在二战后的新发展表现在以下四个方面：第一，国际法主体种类有所增加。
习惯国际法与条约法的关系解析
习惯国际法与条约法的关系解析国际法是规范国家间行为的法律体系，由习惯国际法和条约法构成。
习惯国际法是指在国家实践中形成、普遍公认的行为准则，而条约法则是通过缔结、批准、加入等程序形成的国际公约。
习惯国际法与条约法在国际法中协同发挥重要的作用，彼此间存在一定的关系。
对于这种关系的理解和解析对于国际法理论的深化具有重要意义。
首先，习惯国际法和条约法在国际法中的地位有所不同。
习惯国际法作为国际法的基石，具有普适性和延展性的特点。
习惯国际法是通过国家长期实践而形成的，其内容可以是具体的行为方式、普遍的原则或共同的价值观等。
而条约法则是通过国家间缔结条约进行的，其内容具有明确性和明确性。
条约法作为一种具有合同性质的法律形式，对缔约各国具有直接拘束力。
因此，习惯国际法和条约法在国际法中的地位虽然不同，但二者互为补充，共同构成了国际法的法律体系。
其次，习惯国际法与条约法在国际法中的适用方式有所差异。
习惯国际法的适用方式是通过各国普遍接受和实践的方式来确立的。
国际法学家一般通过国家实践的持续性、普遍性和公认性来确定一个习惯国际法规则的形成。
而条约法的适用则是通过缔结和批准等法定程序来实现的。
缔结条约的各国通过签署和批准的方式，将自己的国内法纳入该条约的规范范围。
因此，习惯国际法和条约法的适用方式上存在一定的差异，但二者都需要得到国际社会的广泛接受和遵守。
再次，习惯国际法与条约法之间的关系存在着潜在的冲突和协调问题。
当习惯国际法与条约法存在冲突时，应该如何处理？国际法学家对于解决这种冲突提出了不同的观点。
有一部分学者主张优先适用条约法，认为条约法作为明确并有约束力的法律形式应该具有优先适用的地位。
而另一部分学者则主张优先适用习惯国际法，认为习惯国际法在国际社会中的共识和普遍认可度更高。
因此，在实践中如何协调习惯国际法与条约法之间的关系，需要依据具体情况进行综合分析和平衡。
最后，习惯国际法和条约法的相互影响和发展也是国际法领域的重要问题。
国际法第二章 条约法及习惯法
第一节 条约概述
二、条约的名称（P377）
条约的名称在国际法上也没有统一的用法，采 用什么名称主要取决缔约国的选择。 条约一词有广义和狭义两种用法：
广义的条约泛指国际法主体间缔结的一切规定它们相互 间国际法上权利义务的国际文书； 狭义的条约仅指以条约为名称的那种国际协定。
条约法中的条约是指广义的条约而言。
第一节 条约概述
哪些主体具有缔结条约的能力？ 国家。《维也纳条约法公约》第六条 ：
每一国家皆有缔结条约之能力。
有缔约能力的国际组织。《关于国家和国际组
织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》： 第六条 国际组织缔结条约的能力依照该组织的 规则。 如《联合国宪章》第43条、63条、77条、105 条第三项等。
保留的接受公约第20条1条约允许的保留无须其他缔约国接受保留是国家单方行为cisg通知书2按谈判国数目条约目的和宗旨需要由每个国家同意时须全体当事国同意3国际组织宪章的保留须经该组织有权机关接受4不属于上述情况的由各缔约方自行决定是否接受一项保留保留的效力公约第21条保留国与接受国按保留后的条约履行义务其他当事国之间权利义务不发生变化保留在保留国和反对国之间不发生效力保留的撤回公约第22条1保留可随时撤回无须他国同意2对保留的反对也可随时撤回3保留及保留反对的撤回自通知到达之日生效五我国缔结条约的程序宪法规定缔结条约程序法宪法规定全国人大常委会国家主席外交部决定同外国缔结的条约的批准和废除根据常委会决定批准和废除条约同外国缔结条约和协定以中华人民共和国名义或政府名义以中华人民共和国政府部门名义国务院总理或外交部长签署全权证书部门首长本人为全权代表的国务院总理或外交部长签署全权证书部门首长委派代表条约和重要协定签署外交部等报请国务院审核国务院提请全国人大常委会决定批准国家主席予以批准国家主席签署外交部长附署经全国人民代表大会常务委员会决定批准或者加入的条约和重要协定由全国人民代表大会常务委员会公报公布
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国际习惯与国际条约的关系
1．国际条约是最主要的国际法渊源，特别是在当今世界，国际法的创立主要依赖于国际条约的产生。
对于国际条约的内涵，多数国际法学者表达了相同的看法。
如王铁崖先生认为，“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。
” 李浩培先生认为，“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。
”
2．习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。
（1）一方面，国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。
尽管在当今，国际条约是最主要的国际法渊源，但是，国际习惯却是最古老、最原始的渊源。
早在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。
从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。
而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。
何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。
另外，在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。
（2）另一方面，条约规定成为国际习惯。
一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。
在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。
1966年国际法委员会的报告这样叙述了国际习惯附着于条约而产生的过程及其实例：某些国家之间所缔结的一个多边条约可能规定一个规则或者建立一个领土的、河流的或海洋的制度，而这个制度以后由于习惯被一些其他国家所一般接受并成为对它们有拘束力，例如，《有关陆战规则的海牙公约》、规定瑞士中立化的一些协定，以及关于国际河道和海道的各个条约。
国际法院在1969年北海大陆架案的判决中也肯定这种条约产生国际习惯的过程。
在该案中，丹荷两国主张在1985年《大陆架公约》缔结以后，从该公约第六条已经发展出一个国际习惯，规定相临国之间的大陆架除当事国有相反协定外，如无特殊情况，应根据等距离原则划分。
针对这一主张，该法院认为，“这牵涉到把该条约第六条视为一个创立规则的规定，而这个规定构成了一个规则的基础，或者产生了一个规则，并且这个规则虽然在其起源上是条约性或契约性的，却此后成为国际法的组成部分，并且现已通过法律的确信被接受为国际法的组成部分，从而拘束从未成为该公约当事国的那些国家。
毫无疑问，这种过程是完全可能的，并且实际上也时时发生，同时却不能轻易地认为这种结果已经完成。
”
然后，该法院列举了从条约规定发展出国际习惯所必须具备的条件。
这些条件是，该规定须潜在地具有基本上创立规则的性质，从而可以被认为构成一个一般法律规则的基础。
第二，该条约已得到很广泛的和有代表性的参加的事实可能被认为已足以发展出国际习惯，但以这种参加包括利益受到特别影响的那些国家为条件。
第三，就时间因素而言，虽然只是经过了一个短时间这一点本身并非必然妨碍在原来纯粹是条约规则的基础上形成一个新的国际习惯，然而不可缺少的要求是：在该期间内，国家的实践，包括利益受到特别影响的那些国家的实践；不仅如此，国家实践须显示出是在一般承认为涉及一个法律规则或法律义务的情况下发生的。
3．国际习惯与国际条约不同，它是“不成文”法，它没有一个国际法律文本来表现国际习惯法的原则、规则和制度。
为了查明某项国际习惯法规范是否确立，就必须找到证据。
由于国际习惯是在国际实践中逐渐形成的，因此其证据只能从国际实践中查找。
主要从以下三个方面的资料去查找：（1）国家间的各种外交文书；（2）国际机构的决议和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。
一项原则、规则或制度，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束里的充分证据，才能确立为国际习惯；如查找不到证据，则不能确立为国际习惯，例如，国际法院在1969年北海大陆架一案的判决中指出：中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践的资料中，还找不到这一原则已被普遍接受为大陆架划界原则的证据。
由此可见，国际习惯与国际条约相互补充，各自发挥其调整国际关系的作用。