权利位阶、权利平等抑或权利边界——以权利冲突的解决为视角

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论医患冲突的权利衡平——以权利限制为视角

论医患冲突的权利衡平——以权利限制为视角

近年来 , 医疗卫 生 立 法进 程 加 快 , 医疗 领 域 的各 项 活动 基本 上做 到 了有章 可循 。但 由于 医疗 法律 法 规 及 诊 疗规 范 的众 多 , 使得 涉及 同一 内容 的条 款相 互 冲突 的 现 象 开始 出现 。一般 来说 , 法律 规 范的 冲突表 现在 如下 几 个 方面 : ( 1 ) 应 当属 于法 律 规 范 的 事项 , 法 律 没 有 规 范; ( 2 ) 对 于法律 应 当规 范 的事项 规 范 不 全 面 ; ( 3 ) 不 同 的法律 规 范对 同一个 法律 事实 规范 相互 矛盾 , 且根 据法 律 规 范 的适 用规 则无 法 解 决 ; ( 4 ) 对 法 律 事 实规 范不 妥 当 。以上 四种情 况 , 在 医患权利 法律 法规 中或 多或 少地 存 在 。近些 年 一些重 大 的 医 患 冲突 事 件 的 发 生 , 如“ 孕
q u a l i t y a n d l i mi t a t i o n-d o c t o r -p a t i e n t c o n t r a d i c t i o n i s s o l v e d t h r o u g h t h r e e wa y s o f v o l u n t a r y r e s t r i c t i o n 。f o r c e d r e s t r i c
方 的高价 医疗 , 还是 患 方 的“ 医 闹” , 似 乎 都是 各 方 利 益 最大 化的诉 求 。医疗诉 讼 案件 的增加 , 赔偿 数额 的一 再
增长 , 似乎 反 证 了 医患 之 间这 种 利 益 冲 突 的进 一 步 强 化 。但 这种 利益 本身 是未 确定 的 , 只 有在法 律进 行合 理

论权利冲突

论权利冲突

一、权利冲突的概念了解概念有助于我们更为准确的研究问题,有的放矢。

有学者认为“权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利,因法律未对它们之间的关系做出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性,而引起的他们之间的不和谐状态、矛盾状态。

”①还有学者认为,“权利冲突,是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上相互矛盾或抵触的法律模态。

”②笔者认为,权利冲突是指两个或者两个以上权利主体针对同一客体,依据各自所主张的正当权利所产生的矛盾。

这里的正当权利包含两层意思,合法及合理。

从以上的定义我们可以看出,以上两个作者均忽视了权利冲突与权利滥用概念之间的区别。

笔者认为,权利滥用与权利冲突是有本质上的区别的。

广义的权利冲突包括权利滥用,狭义的权利冲突并不包括权利滥用。

而我们研究的权利冲突应该指的是狭义的权利冲突。

因为权利滥用问题涉及到一个权利的使用是否合理,是否恰当。

这就涉及到一个权利使用的对错问题。

我们可以划定权利的界限而解决权利滥用的问题。

而我们研究权利冲突,并不是为了分清哪个权利使用的对,哪个权利使用的错。

因为权利冲突里的权利使用是没有对错的。

而我们是试图解决那些,都是正确使用得权利之间产生了冲突,我们如何划分出一个清晰的界限来解决这个冲突,这是我们研究权利冲突的目的。

所以,我们这里研究的权利冲突应该是狭义的权利冲突。

权利冲突是否是一个十分值得研究的问题?郝铁川教授在《权利冲突—一个不成为问题的问题》的文章中错误的认为权利冲突是个伪命题。

他一方面错误地把权利冲突与权利滥用的概念相混淆,从而得出权利冲突问题是个伪命题的错误结论。

因为权利的滥用涉及到权利的恶意使用和超出一定界限。

而这种界限则是郝教授说的权利都有一个自己的界限。

而权利冲突中所涉及的权利,是合法而且是合理的权利。

因为这个权利的适当性,就不存在一个适当的权利还存在一定界限的问题。

两个适当的权利之间会产生重叠。

而这就是权利冲突。

另一方面,即使按照郝教授的理论“任何权利都有特定边界,权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。

权利冲突解决路径分析

权利冲突解决路径分析
以 ,对权 利 冲突这 种 消极状 态 努力克 服 己经 成为刻不 容 缓 的问题 。
从历 史发 展 和现实 情况 来 看 ,我 们不得 不承认 ,
冲突的现实性 、必然性所打破 。权利冲突普遍存在 , 是我们 无法 回避 的事实 ,那 么如何 解 决权利 冲突便是 我们必须面对的问题 。
0 但是资源的相对
使各 自 正当性、合法性权利 的过程中 ,而出现的权利
之间不能共存的状态。传统 的法学理论认为 ,权利与
权利 之 间可 以划 出一条 明晰 的界 限 ,一 个人 只要 正 当 地行 使 自己的权 利 ,实际 上也 就是 界定 和保 护他人 的
稀缺导致人 的多元权利需求不能被完全满足 , 从而权 利之 间会 产生磨 擦 ,权利 这 种相互 性使得 权利之 间难 以和平共处 ,而法律本身又存在不确定性,不可能明 确 细致地 界定权 利 之 间的界 限 , 多种原 因结合 在一起 。 使得权利冲突成为一种法律必然现象。权利冲突可以
动:你的意志的 自由行使 ,根据一条普遍法则 ,能够
收 稿 日期 :2 0 。10 090 —4
《 长江论坛》 0 93 2 0 .期
总第 9 6期
社会问题研究
官霍姆斯所说 “ 法律的生命不是逻辑 , 而是经验 ”2果 I 1 ‘


上 必须通 过颁 布一 些评 价 各种 利益 的重要 性和 提供调 整这 种利 益 冲突标 准 的一 般性 规 则方 能实 现 。 8 ”【 x 第蜘
的理想状 态仅 仅是权 利形 态 的一个 完美 状态 ,但 是在 多样化 的现实 中, 利 冲突 的现象 是不 可否认 的事实 , 权 权 利边 界清 晰化进 而无权 利 冲突 的美好 愿 望 ,被 权利

权利位阶初探——化解权利冲突的有效机制

权利位阶初探——化解权利冲突的有效机制

个环节 、各个角落之 中。针对权利冲突的现实 ,评价冲突着的权利之间的存在范式和总结 当前学
界关 于权 利 冲突 的主要 学说 绝对 是 一个必 要 的工作 。
( )权 利 冲 突的 范式研 究 一

任何一个社会或者 国家 中,不同利益的主体和利益集团的存在 ,即意味着利益需要 的冲突和 应有 权利 主张 的对 比。各种 应有 权利 主张 的 冲突 和对立 在法 律 生活领 域 由于不 可 能完全 以立 法 的 形式确定下来 ,最终便以法律权利和应有权利之间的冲突的形式存在了。笔者认 为,权利冲突必 然是以各种利益 冲突为前提 ,以不 同利益主体的主张为表现形式 ,它不仅单纯地表现为具体社会
天水行政 学院学报
2 1 年第 2 ( 00 期 总第 6 期) 2
权 利 位 阶 韧 棵
化解权利冲突 的有效机制
杨 占岭 ,齐

( 河北 大学 政法 学 院 ,河北 保 定 0 10) 70 0 [ 摘要] 文 首 先展 示 了权 利 冲 突的 各 种现 实的存 在 范式 , 简述 学界 对 权 利 冲 突的各 种 学说 , 本
不平衡 的时代 ,权力是 掌握 国家 权力 的统 治 阶级与被 统治
阶级 围绕 权利分 配 活动 的斗争 。 ( ) 学界 对 权 利 冲 突解 决机 制 构 建 的 已有讨 二

性 ,法治 社会 中的权利 又必须 有 限度 ,坚决 禁止权 利滥 用 ,即无 论何 种权利 都存 在一 个行 使与 运用适
的化解 ,哪怕只是从形式上消失 ,社会法秩序也得到 了最大化的维护。在现实生活中,权利冲突 有多种表现形式 ,即多种现象形态 ,包括社会成员 与社会组织 的冲突 ,社会个体 ( 含个人与组 织)与社会整体 ( 含利益集团与国家)的冲突,利益集团之间的冲突,利益集团与国家之间的冲 突等等。但不同时代 、不同国度面貌各异的权利冲突是可以进行抽象分类 的,即平等利益主体之 间的主张冲突 ,就是权利与权利 的冲突 ;纵向利益主体之 间的主张冲突,就是权力与权利的冲 突。这两者都是社会健康运作 、发展的主要原因。 。 1冲突之 一 :权利 与权 利之 间 的冲 突 .

民法典合同自由的位阶

民法典合同自由的位阶

民法典合同自由的位阶我国《民法典》虽然已经构建了完善的民事权益体系,并已在相关条款中就权益位阶作出了规定,但并没有全面确立清晰的权益位阶。

在普遍存在的权益冲突中,不同权益的价值分量并非等同,在这一背景下,建立妥善的权益位阶理论,有助于防范化解冲突,有效贯彻立法者的价值判断,并辅助裁判者进行准确的利益衡量。

通过对《民法典》民事权益体系的解释,可以对民事权益的位阶进行如下排序:物质性人格权、精神性人格权、身份权、人格利益、财产权利、财产利益。

民事权益位阶在司法适用中并不是机械地排序取舍,而应结合个案场景妥当地进行利益衡量。

民事权益位阶主要涉及高位阶权益的优先保护、低位阶权益的妥协容忍、民事责任的限制和排除、合同的解除以及对利益受损者的适当补偿等效果。

关键词民法典民事权益位阶私权保护目次一、问题的提出二、民事权益位阶的功能三、民事权益位阶的构成四、民事权益位阶的适用效果五、结语一、问题的提出作为全面保障民事权益的基本法和宣言书,《民法典》以“保护民事主体的合法权益”为根本宗旨。

《民法典》总则编第5章专门规定“民事权利”,全面确认和宣示了民事主体的各项民事权益,在此基础上,《民法典》分则六编围绕着民事权益的确认和保护这一中心全面展开,构建了较为完整的民事权益体系,充分彰显了民法保障私权的功能。

这一体系不仅在组合和搭配上具有逻辑性、系统性,而且保持了民事权益保护体系的开放性,使各种民事权益获得了实定法的广泛承认,这应是《民法典》的最大亮点。

《民法典》虽然构建了较为完善的民事权益体系,但并没有全面确立清晰的权益位阶,这种状况并不利于保障民事权益的正当行使。

因为各项民事权益在行使过程中常常会发生冲突,需要在具体场合下对民事权益的优先保护顺位予以安排。

以不同物权的关系为例,可以轻易列举出所有权之间的相互冲突(如相邻关系中的容忍义务等)、所有权与用益物权的冲突(如在他人所有权之上为第三人设定用益物权)、用益物权之间的冲突(如先设定的用益物权与后设定的用益物权的冲突)、准用益物权相互之间的冲突(如海域使用权与捕捞权、养殖权之间的冲突)、担保物权之间的冲突(如已登记的和未登记的抵押权之间的冲突、抵押权和留置权之间的冲突)等,凡此种种,不胜枚举。

权利位阶论(一)

权利位阶论(一)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权利位阶论(一)张平华烟台大学法学院副教授关键词: 权利冲突\权利位阶\规则\原则内容提要: 权利位阶是法律世界的客观现象,反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。

权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则,依权利位阶规则获得的权利优位是绝对的、确定的。

权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。

权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则,依权利位阶规则获得的权利优位不是绝对的。

确定权利位阶原则的过程是价值判断活动。

和谐与冲突相对并共同维持着社会秩序的“阴阳平衡”。

与权利和谐关系一样,权利冲突也是法律世界的正常现象(例如言论自由与名誉权的冲突、生活安宁权与娱乐权的冲突等),并表现为两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系或者因行使权利而侵害了他人权益的行为 [1]。

权利冲突阻止了以“简单结构”型构全部社会关系的企图 [2],淡化了权利的神圣色彩,给法官制造了选择难题。

和谐社会不能回避权利冲突,而需宽容地对待冲突并使冲突化解机制制度上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题化,以避免冲突失控进而产生破坏性后果 [3]。

权利位阶无疑是所有化解权利冲突之道中最有效而又简捷的思路。

因为权利位阶揭示了形式平等的权利间的实质不平等关系,即权利效力上的高低关系或价值上的轻重关系。

由权利位阶规则与权利位阶原则构成的二元规范体系为法官提供了可靠的选择机制:优位权利者优先予低位权利者得以实现;低位权利者需容忍优位权利的“侵害”。

一、权利位阶的规范意义“位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”,权利位阶则指不同权利按照某种次序形成的阶梯。

直观之,权利位阶构成对权利平等的否定,在奉“平等”为圭臬的社会里这注定会惹来非议。

现实主义者对权利位阶持肯定态度,认为“有权利冲突就必有权利位阶,权利位阶是解决(基本)权利冲突的必然措施。

论基本权利冲突

论基本权利冲突

论基本权利冲突一、概述在法治社会中,基本权利作为保障公民自由和平等的基石,具有至关重要的地位。

这些权利在实际运行过程中,有时会发生冲突和矛盾,即一种权利的行使可能会侵犯到另一种权利。

这种基本权利冲突的现象,不仅考验着法治体系的完善程度,也对司法实践提出了挑战。

基本权利冲突的本质在于不同权利之间的价值冲突和利益博弈。

例如,言论自由与隐私权的冲突、宗教信仰自由与公共利益的冲突等。

这些冲突并非简单的黑白分明,而是需要在具体的法律框架和社会背景下进行权衡和抉择。

为了应对基本权利冲突,法律体系需要建立一套完善的冲突解决机制。

这包括明确权利位阶、设立权利限制、强化司法审查等。

同时,社会各界也应积极参与到权利冲突的讨论和解决方案的制定中,共同推动法治社会的进步和发展。

1. 基本权利冲突的定义与背景基本权利冲突是一个在法学领域中日益凸显的重要议题。

它源自于社会生活的多元化、资源的有限性、个体价值观的差异性以及法律规范的抽象性和普适性。

当不同的个体或群体在追求各自所认为的基本权利时,如果这些权利在某种程度上相互抵触或冲突,那么基本权利冲突就不可避免地产生了。

基本权利冲突的本质在于,不同的权利主体在行使自己的基本权利时,可能会触及或侵犯到其他主体的相应权利,从而导致权利之间的对立和矛盾。

这种冲突并非单纯的是非问题,而是涉及到复杂的价值判断和利益权衡。

解决基本权利冲突需要我们在尊重和保护每一个权利主体的同时,寻求一种公正、合理且可行的解决方案。

从背景来看,基本权利冲突的产生与社会的发展紧密相连。

随着社会的进步和人们权利意识的提高,越来越多的人开始关注并追求自己的基本权利。

由于资源的有限性和法律的抽象性,不同的权利在追求过程中难免会产生冲突。

个体价值观的差异性也加剧了这种冲突的可能性。

不同的个体或群体可能根据自己的价值观来判断和行使自己的权利,这可能导致他们之间的权利冲突。

我们需要对基本权利冲突进行深入的研究和探讨,以便更好地理解和解决这一问题。

电子科技大学“行政管理”《政治学原理》23秋期末试题库含答案版

电子科技大学“行政管理”《政治学原理》23秋期末试题库含答案版

电子科技大学“行政管理”《政治学原理》23秋期末试题库含答案第1卷一.综合考核(共20题)1.最早产生现代意义政党的国家是()。

A.美国B.英国C.法国D.日本2.古典民主就是直接民主,它是以哪个地区为典范()。

A.古希腊B.古罗马C.古埃及D.巴比伦王国3.政治研究科学化进程遇到的难题是()。

A.隐性价值问题B.价值中立问题C.经费问题D.数据问题4.精辟地论述道:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直遇有界限的地主才休止。

要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。

”这位思想家是()。

A.卢梭B.托克维尔C.霍布斯D.孟德斯鸠5.封建制国家的特点有()。

A、土地所有者与政治权力之间直接的密切的结合B、封建制国家逐步确立和发展了一套成熟稳固的封建君主专制体制C、封建地主阶级采用极严酷的暴力和刑罚手段对农民实行恐怖通知,农民经常不断地以农民起义来反抗地主阶级的残酷剥削和压迫D、封建地主阶级还普遍利用宗教和神学思想来欺骗和麻醉人民6.政治参与的一般功能有:()。

A、教育功能B、表达功能C、监督功能D、利益综合功能7.美国学者阿尔蒙德把政治文化分为()。

A.臣属政治文化B.地区政治文化C.参与政治文化D.公民政治文化8.2000多年的历史演变中,()学说成为与中央集权的君主专制体制最相匹配的政治意识形态。

A.兵家B.儒家C.法家D.道家9.政治参与的一般功能有()。

A.教育功能B.表达功能C.监督功能D.利益综合功能10.传统的中国被认为是一个高度“政治化”的社会,具体表现在于()。

A.政治经济文化结构高度合一B.官本位C.“皇权主义”和政治全能主义D.权力本位11.亚里士多德把城邦国家的政体分类为()。

A.君主政体B.贵族政体C.共和政体D.僭主政体12.被誉为“议会之母”的国家是()。

A、日本B、泰国C、丹麦D、英国13.14.15.确保公民基本民主权利的最基本的途径是,加强基层民主建设,实行()。

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内容摘要:关键词: 权利位阶/权利平等/权利边界内容提要: 本文对目前法学界在研究权利冲突的解决时,学者们主张的权利位阶论、权利平等论进行了简单的梳理,并提出了自己的观点:解决权利冲突实际上是重新界定权利之间的关系,重新厘定权利的边界和范围。

关键词: 权利位阶/权利平等/权利边界内容提要: 本文对目前法学界在研究权利冲突的解决时,学者们主张的权利位阶论、权利平等论进行了简单的梳理,并提出了自己的观点:解决权利冲突实际上是重新界定权利之间的关系,重新厘定权利的边界和范围。

在解决权利冲突是时候,如何理解权利之间的关系是一个很重要的问题,在目前研究如何解决权利冲突的论文里,很多都主张权利是有位阶的,并且通过权利的位阶来解决权利之间可能发生的冲突。

虽然也有学者主张权利是平等的,权利之间不存在位阶,应当平等保护,但持这种观点的学者在人数上处于劣势地位。

本文试图在对以上两种观点梳理的基础上,提出自己的观点——解决权利冲突实际上是重新界定权利之间的关系,重新厘定权利的边界和范围,因此权利和权利之间的关系并非是位阶或者价值上的平等,而是他们有各自的范围和边界。

一、权利位阶论(一)朱苏力先生的观点在解决权利冲突的时候,很多学者主张权利位阶的观点。

其中比较著名的有朱苏力先生,他在《<秋菊打官司&案、丘氏鼠药案和言论自由》一文中认为言论自由比肖像权、名誉权更为重要,主张言论自由应当优先配置。

他对《秋菊打官司》案中法学界和法律界不少人出于保护肖像权、名誉权等公民权利、出于保护弱者的角度来为“贾桂花”案“讨个说法”的做法提出了批评,认为虽然为公民权利的保障和发展的努力和热情应该肯定和褒奖,但在热诚或极力推进和保护另一种权利的时候,必须看到是否会不留心地削弱了另一种同样应当重视和保护的权利,不为某个人独占的公民权利,如言论自由权;并认为“保护弱者”这一命题有法律制度上的局限性,必须有所制约。

[1](二)林来梵和张卓明先生的观点林来梵和张卓明先生在《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透视》一文中,对刘作翔先生提出的权利的平等保护主张进行了反驳,认为这个主张无论从纯粹的法学理论上还是实定法的实际运作上来看,都是一种独特臆想。

[2]“调整各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评价,而这种价值评价的出发点和结果均显示权利类型之间的非等值性。

”[3]“如美国法哲学家e博登海默所指出的那样,法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益,而‘这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现’。

德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认,法律的目的就在于‘以赋予特定利益优先地位,而他种利益相对必须做一定程度退让的方式’来规整个人和团体之间的被类型化的利益冲突。

”[4]“在权利的体系中,权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。

”[5]他们同意朱苏力先生言论自由权具有优越地位的观点,认为这并非美国所独有,在其他西方宪政国家亦是如此。

在他们看来,刘作翔先生之所以犯这个错误,是因为刘作翔先生从权利主体资格平等中推出权利类型平等,没有严格区分权利主体和权利类型,其论述中隐含着这样的观点:权利位阶地位不是独立于权利主体的地位,而是由后者决定或受其影响。

[6]他们认为,“事实上,权利位阶地位主要是由权利自身的价值等因素所决定的,而且权利价值也不是由权利主体(具体的人)的地位决定的。

”“权利主体与权利类型二者是截然不同的两个问题。

”“权利主体之间的平等即任何人的权利主体资格的平等,这具有相对确定的、具体的规范性内涵,其中包括:(1)相同的权利和义务,各主体之间均平等地享有或承担;(2)一方享有权利,他方即承担相应的义务。

”与此不同,“权利类型之间则存在一定的位阶关系,它们之间可能因其价值的高低而处于不平等地位。

这种不平等并未违反主体资格平等原则”。

[7]同时,他们指出,如果我们承认权利类型之间的平等,那么权利冲突的解决就可能遇到困难,甚至完全不可能,或者无法再个案中实现正义。

[8]当然,他们也认为权利位阶存在非整体确定性,“因为权利位阶在一定范围内有着部分不确定性,这是由于法律价值的位阶秩序具有一定的流动性,必须联系具体的条件和事实才能最后确定,为此导致权利体系的内部结构非常复杂,许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定位阶之上,往往需要通过个案来把握,而且在一些复杂的案件中,即使是那些较具有确定性的权利,为解决它们之间的冲突,也需要在个案中进行具体的考量。

”[9] (三)李友根先生的观点李友根先生在其《权利冲突的解决模式初论》一文中,列举了7种权利冲突的解决模式:增加利益资源、设定义务限制、确立权利位阶性、确定权利先后性、权利交易、程序的引入、拒绝解决的模式(包括维持现状、不予解决两种子模式)。

因本文讨论权利位阶理论,因此主要对李根友先生提出的“确立权利位阶性”进行讨论。

李友根先生认为,不同权利之间的位阶关系是确定存在的,这种位阶关系不仅存在于具体的、现实的权利冲突中,也存在于法律规定的权利体系中。

他以我国《破产法(实行)》第37条规定为例对债权之间的位阶关系进行了说明。

[10]该条规定:破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。

破产财产不足清偿同意顺序的清偿要求的,按照比例分配。

同时,他以王利明教授、梁慧星教授主持起草的《物权法草案建议稿》为了对物权和债权之间的位阶关系进行了说明。

[11]王利明教授的建议稿的第7条规定:“在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权优先,但法律另有规定的除外。

具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。

”梁慧星教授的建议稿第8条规定:“一物之上既有物权又有债权时,物权优先。

但法律另有规定的除外。

”他将权利位阶的决定因素总结为:特定场合中利益与权利的重要性比较、利益主体的优先性、利益与权利的受侵害的可能性。

并为确定权利的位阶确定了一些原则:考虑权利的基本性质与目的,考虑社会政策目标,低位阶权利的充分救济,充分重视个案中的具体因素。

[12] 与其他主张权利位阶性的学者不同,李友根先生对在权利的位阶性和权利的先后性进行了区分,他认为,权利的位阶性往往适用于不同类型的权利之间,而权利的先后性往往适用于同一种权利(或性质基本接近的权利),同时权利位阶性的决定因素往往是权利及其利益的实质性因素,如权利的目的、作用等,而权利先后先的决定因素仅仅是程序性的因素,即权利取得的时间。

[13](四)其他学者的观点张平华先生长期致力于权利冲突的研究,他在《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的冲突探讨》一文中,主张权利位阶论的观点,并对如何确定权利的位阶进行了详细的讨论。

张平华先生认为,[14]权利位阶是法律世界的客观现象,反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。

权利位阶的实质是权利效力位阶或价值位阶。

其反应了权利间的实质不平等。

权利位阶的语言形式为:“……(甲权利)优先于……(乙权利)。

同时,他认为,权利位阶具有规范性格,体现了分配正义的排序法,它是法律规范而不是法律解释技术,不是法律的位阶。

除此之外,马岭在《权利冲突与权利位阶》一文中也持权利位阶的立场,认为权利既然存在冲突就需要解决这些冲突,而权利冲突的重要解决方式就是确定权利位阶。

[15]刘国利、谭正在《人文主义法学视野下的解决权利冲突原则》一文中也承认存在权利位阶原则,人的需要的层次性决定了权利位阶在一定范围内存在,同时认为权利位阶原则、权利平衡原则、最大利益原则、保护弱者原则、权利克制原则各有其使用范围,应考虑不同情况选择使用不同的原则。

[16]二、权利平等论相对于持有权利位阶观点的学者而言,主张权利平等的学者在人数上处于劣势。

(一)关今华先生的观点针对朱苏力先生在《<秋菊打官司案&、丘氏鼠药案和言论自由》一文中的观点,关今华先生在《权利冲突的制约、均衡和言论自由的优先配置质疑》一文中,对朱苏力先生的观点提出了质疑,持权利均衡的观点。

他认为,权利均衡的依据来自法定权利在各种层面上的平等性和相互性之间的制约性。

言论自由权和人身权都是受法律保护的基本权利,他们在同一层面或不同层面上是完全平等的。

出现权利和利益保护上的冲突,可以进行协调、平衡,各有所得,各有所失,不能以权利高于利益而抗拒均衡。

权利均衡可以限制行驶言论自由权时所产生的极端化现象,它是处理权利冲突的最佳选择。

[17]同时,他举例说明了在美国言论自由也不是绝对的,也要受到各种条件的限制。

德国法院在司法实践中依据宪法创设一般人格权,并主张人格权作为私权应优先于言论自由的保护。

[18] (二)刘作翔先生的观点刘作翔先生在其《权利冲突的几个理论问题》一文中对权利能否得到平等保护的问题进行了探讨,对朱苏力先生的观点进行了质疑。

[19]首先,不能以法律的效力等级决定权利的大小。

他认为,“虽然权利体系来自于法律体系,但权利体系不等于法律体系。

任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系,但权利体系并没有位阶关系,权利体系内的各权利类型之间应是平等的。

……我们就不好笼统地说,哪种权利优先于哪种权利。

我们很难说基本权利就重于普通法权利,言论自由就重于名誉权;我们也很难说实体权就重于诉讼权。

”其次,不能用权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位。

他认为,有些权利,如言论自由,引伸出的社会意义可能相对于一些个体性的权利如隐私权、名誉权、肖像权要大一些,但它们同样不能成为不平等的理由。

第一,社会作用一说是不是成立值得思考。

认为言论自由重要的学者,大多强调了言论自由的政治权利属性,而忽略了它同时也是一种个人权利和个体权利,因为任何一种权利从行驶方式上看,都是一种“私“的权利。

同时,强调言论自由重要的学者,在一般意义上也承认和强调法律平等第保护一切公民的权利,但在涉及到具体案件或具体权利类型的时候,则忽略了作为权利主体与作为社会角色的区别。

第二,在具体的权利冲突的事例或者个案中,权利主体都是很具体的,如果我们赋予某种所谓社会意义大的权利由于另一种权利,我们就等于赋予了该权利主体以特权地位,这实际上否认了权利主体平等,违背了法律面前人人平等的法制原则和精神。

从表面上看是赋予了一种权利种类的优势地位,实质上是赋予了一种权利主体的优势地位。

三、权利边界论与以上学者的观点不同,本文认为,权利冲突是由于法律未对冲突着的权利之间的关系、权利的边界和范围界定清晰而产生的,解决权利冲突实际上是重新界定发生冲突的权利之间的关系,重新厘定发生冲突的权利的边界和范围。

而权利位阶论和权利平等论都没有有效地说明解决权利冲突的实质。

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