医疗损害赔偿案件的法律适用问题(梁慧星)
保证保险是保险_不是担保_与梁慧星先生商榷
争鸣 法学2006年第6期 保证保险是保险,不是担保———与梁慧星先生商榷●宋 刚3Ξ 【内容摘要】 保证保险是一种比较新的保险类型,在理论和实践中产生了诸多争议。
梁慧星先生撰文认为,保证保险实质上是担保,因此在法律上应该适用《保险法》和《担保法》,进而提出了保证保险法律适用的具体规则。
本文不赞成该文观点,认为保证保险依然是保险,在法律适用上应该适用《保险法》和《合同法》,而不能适用《担保法》。
【关键词】 保证保险 担保法 保险法 法律适用 所谓保证保险,是指债务人与保险人签订保险合同,如果债务人不能向其债权人履行债务,则保险人就向债权人承担保险责任的保险形式。
保证保险的投保人是借款合同的债务人,被保险人是借款合同的债权人。
从外观上看,保证保险与保证非常相似,有观点认为保证保险就是保险公司作为保证人的一种担保。
我国自上世纪90年代以来,随着汽车、住房等耐用消费信贷市场的发展,各家财产保险公司相继开办了分期付款购车、购房等保证保险业务。
但是由于对此类保险定性有争议,法律适用规则不明确,在实践中暴露出许多问题。
梁慧星先生于2006年3月1日在《人民法院报》发表了题目为《保证保险合同纠纷案件的法律适用》的文章,①对于保证保险的性质和法律适用问题进行了论述。
笔者不太赞同该文的某些观点,于是不揣浅陋也发表自己的粗浅看法,就教方家。
为行文方便,下文把梁慧星先生的此文称为梁文。
一、关于保证保险的性质梁文认为,保证保险合同“是借用保险合同的形式,实现担保债务履行的目的。
换言之,保证保险合同,……是采取保险形式的一种担保手段。
”其理由主要有二:其一,“投保人自己对于保险标的并不具有保险利益,与《保险法》第12条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定,显然不合。
”其二,“保险事故之是否发生,取决于投保人自己的主观意愿”,违反“保险事故必须是901Ξ①参见梁慧星:《保证保险合同纠纷案件的法律适用》,《人民法院报》2006年3月1日。
对法律汇编与法典编纂之间区别的理解
问：此案该如何处理，乙可否得到房屋？
【解答】根据《合同法》第134条的规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。本案中，甲乙约定在买卖合同公证后乙才取得房屋的所有权，此约定合法有效。因此，在乙未办理公证手续即未履行双方在买卖合同中约定的义务的情况下，房屋所有权仍然归甲，甲当然有权基于其所有权要求乙搬出房屋。
2.法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征？
A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据
B.在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后
民事诉讼法
1.对在六个月内不能执结的案件，可以向本院院长或副院长申请延长执行期限，请问，延长执限可以申请几次，每次多少天？具体规定在哪个司法解释里可以找到？
【解答】《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零三条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。
我国医疗损害赔偿归责原则研究
我国医疗损害赔偿归责原则研究[摘要]我国法律对于医疗损害归责原则的规定较为简略，医疗损害赔偿纠纷中如何确定归责原则一直是一个困扰理论和实务界的难题，笔者根据长期诉讼实践经验，对我国医疗损害行为进行了具体分类，并对不同类型的医疗损害行为的归责原则做了研究。
[关键词]医疗损害；民事责任；归责原则我国理论界及审判实践中对于医疗损害的归责原则存在较多的争论，对适用过错责任原则，无过错责任原则，公平责任原则中的哪一种各执一词，其根本原因在于对医疗损害的概念和医疗损害行为的分类认识不清。
一、医疗损害行为的分类常见的医疗损害行为主要有以下几种：（一）由医疗事故造成的损害根据国务院《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)的规定, 医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中, 违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 过失造成患者人身损害的事故。
该条例把医疗事故分为四级，无论哪一级医疗事故，都要有主观上的过失才能构成，而且仅限于对患者的人身伤害。
（二）由医疗过失、故意引起的损害所谓“医疗过失”即医方必须有主观上的过错。
过错包括故意和过失两种情况。
医方的过失主要表现在过于自信、疏忽大意、未能预见情形等方面, 但也不排除有些医护人员违反行业及医院各种规章、技术操作规程的情形存在。
（三）由诊断、手术、用药等引起的损害医学上许多诊断方法对人体都是有创伤和损害,由此带来的损害则不能用医疗事故或医疗过失来推定, 但这种损害确确实实难以避免。
由于医学科学属经验科学,在诊疗护理过程中, 不可避免地要采取诊断检查、中西用药、外科手术等治疗方式, 因此这样的医疗损害不可避免。
（四）因非法行医诈骗、假冒伪劣医药产品引起的医疗损害所谓“非法行医”是指不具有执业医生资格或从医执照的机构所进行的医疗行为, 其主体是违法的, 其从事的医疗行为(客体) 理应也为非法。
根据其所造成的医疗损害结果应承担相应的法律责任。
至于“假冒伪劣医药产品”引起的医疗损害, 不管其主体是合法的医务人员、医疗单位, 还是非法行医人员、医疗单位，无论是否形成医疗损害后果, 则一律要承担刑事、民事、行政等法律责任。
梁慧星裁判的方法
梁慧星裁判的方法读罢一回梁慧星老师所写的《裁判的方法》，从不知道何为民法解释学，到现在对民法解释学理论情有独钟，也加深了我对民事诉讼法学习的兴趣。
说到此书，不得不提及的是梁老师致力于中国建设以及完善法治之路的拳拳之心，日月可昭，让我们这些晚辈很是敬佩，这本书是梁老师写给中国所有法官的，告之以先进的理论与独有的审判艺术，以充分的理性思维，按照裁判独有的逻辑公式进行审判，此书独具特色，百读不厌。
自学习民事诉讼法以来，一直觉得很多程序、细节让人难以把握，加上阅读此书，体会到法官审判工作的复杂，想起在法庭上，法官的一锤定音，一判影响他人人生后来的道路，当然，不及刑事诉讼这可带来关于生命、权利义务的剥夺的后果，然而也顿生法官审判之不易的感觉。
法官的审判是以经验进行堆砌，因此对于一个新晋法官而言，《裁判的方法》一书是审判时候一切不解抑或烦恼的答案，梁老师会以此文字形式给你答疑解惑。
读全书，我深刻理解了《裁判的方法》一书本身所阐述的就是法律工作者特别就是一名法官如何推论证据，如何适用法律的问题。
梁慧星教授总结说道：“一个裁决与否恰当、恰当，就看看它与否合乎这个裁判逻辑公式”，这个裁判逻辑公式就是指形式逻辑的三段论。
法律法规为大前提（t→r），案件事实为小前提（s=t），裁判为结论（s→r）。
简言之，大前提既定法律规则就是对典型犯罪行为典型关系的处置，小前提个案事实就是对争讼案件中的犯罪行为与关系的证实，裁判结论即为法院裁判，则就是对所涉当事人关系和犯罪行为的评价，以及对所涉当事人权益的处理。
由此可见，虽然法律规则就是法官裁判的潜在标准，但是，具体内容的个案事实才就是案件处置的真正基础，法官的具体内容审判工作也从案件事实的判定已经开始的，然后才樊露仪回去找寻法律规则（s→t→r）。
通过对此书的写作，再融合老师课堂上所谈的案例分析以及各类案件的审判，我感觉对于审判思路的基本脉络存有了整体性的心智，真正明白了所谓法官审判就是“审查证据—判定事实—适用法律”的过程。
最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释
最⾼⼈民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释2017年3⽉27⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1713次会议通过，根据2022年12⽉23⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1823次会议通过的《最⾼⼈民法院关于修改〈最⾼⼈民法院关于在民事审判⼯作中适⽤《中华⼈民共和国⼯会法》若⼲问题的解释〉等⼆⼗七件民事类司法解释的决定》修正),店铺⼩编整理具体内容如下，欢迎阅读!最⾼⼈民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释(2017年3⽉27⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1713次会议通过，根据2020年12⽉23⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1823次会议通过的《最⾼⼈民法院关于修改〈最⾼⼈民法院关于在民事审判⼯作中适⽤《中华⼈民共和国⼯会法》若⼲问题的解释〉等⼆⼗七件民事类司法解释的决定》修正)为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事⼈的合法权益，推动构建和谐医患关系，促进卫⽣健康事业发展，根据《中华⼈民共和国民法典》《中华⼈民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第⼀条 患者以在诊疗活动中受到⼈⾝或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的⽣产者、销售者、药品上市许可持有⼈或者⾎液提供机构承担侵权责任的案件，适⽤本解释。
患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到⼈⾝或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适⽤本解释。
当事⼈提起的医疗服务合同纠纷案件，不适⽤本解释。
第⼆条 患者因同⼀伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。
患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事⼈依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三⼈的，应予准许。
必要时，⼈民法院可以依法追加相关当事⼈参加诉讼。
第三条 患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的⽣产者、销售者、药品上市许可持有⼈和医疗机构的，应予受理。
患者仅起诉医疗产品的⽣产者、销售者、药品上市许可持有⼈、医疗机构中部分主体，当事⼈依法申请追加其他主体为共同被告或者第三⼈的，应予准许。
梁慧星..消法第49条的解释与适用
消费者权益保护法第49条的解释与适用梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员讨论消费者权益保护法(以下简称消法)第四十九条的解释适用问题，须从我国民法反欺诈制度入手。
我国民法反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是民法通则第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效;其次是合同法第五十四条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可撤销，及合同法第五十二条之(一)规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效;最后才是消法第四十九条规定经营者有欺诈行为的可判双倍赔偿。
以上共同构成我国统一的民法反欺诈制度。
我国民法反欺诈制度的这一多层次结构具有重要意义：其一，在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于消费者合同上的欺诈，应当优先适用消法四十九条;如果属于一般合同上的欺诈，则应适用合同法五十四条第二款或者五十二条之(一);如果属于合同之外的民事行为，例如悬赏广告、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、收养协议、结婚离婚等民事行为上的欺诈，则应适用民法通则五十八条。
其二，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念，作统一解释。
申言之，对民法通则五十八条的“欺诈”概念、合同法上的“欺诈”概念和消法的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。
所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者，另一方是经营者的合同。
这是各国通用的定义。
所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。
所谓经营者，是指以营利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。
须注意的是，消费者和经营者，绝不是固定不变的主体资格。
因此消法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。
这是以订立合同的目的来界定消费者概念和消法的适用围。
关键文字是“为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务”。
一个自然人，即使是领有营业执照的工商业者或者企业主，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用消法四十九条。
对物权法草案(2006年6月6日)修改稿的修改意见(梁慧星)
对物权法草案(2006年6月6日)修改稿的修改意见梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2006-7-1一、第一条：“为明确物的归属，保护权利人的物权，发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，（另一方案：依照宪法），制定本法。
”修改意见：不赞成另一方案“依照宪法，制定本法”。
理由：我国迄今的立法，如担保法、合同法、保险法、产品质量法等等，均未在法律第一条写上“依照宪法，制定本法”，而是采用“为什么什么，制定本法”的“立法理由”模式。
这可以说是我国立法的一项“惯例”。
现今制定物权法，当然要遵循此项立法“惯例”。
特别要指出的是，我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会的“立法权”，直接来源于全国人民，而不是来自“宪法”。
就是“宪法”本身，也是全国人民代表大会制定的。
此与采“三权分立”体制的国家，先召开国民（代表）大会制定“宪法”，由“宪法”授权“议会”行使“立法权”（并授权“总统”行使“行政权”，授权“法院”行使“司法权”），是截然不同的。
在“三权分立”体制之下，“议会”与“总统”、“法院”并立，属于依据宪法设立的三个国家机关。
“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权，则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”，均须在第一条写上“依照宪法，制定本法”一句，以明示其合法“权源”；而在人民代表大会体制之下，全国人民代表大会拥有“全部立法权”，当然有权制定“宪法”和“法律”，其“立法权”并非来自“宪法”，如在所制定的每一项法律的第一条写上“依照宪法，制定本法”，将直接抵触“人民代表大会制度”本身。
个别法理学教授以物权法草案未在第一条写上“依照宪法”字样为根据，指责物权法草案及其起草者“违反宪法”，是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。
如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法，制定本法”字样，不仅有悖于我国“人民代表大会制度”的本质，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的一切法律，包括合同法、担保法、保险法、婚姻法、继承法等等，均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”！必将陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地。
怎样进行法律思维-梁慧星
梁慧星：怎样进行法律思维？一、引言：什么是法律思维？众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。
这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。
法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。
法律思维的特点是什么呢？我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。
我们经常可以看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学教授作为嘉宾。
经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。
经济学家这样来展开议论，其核心概念就是“价值”，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。
对于同样的社会问题，法学教授将怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个事实、这个行为与法律规范的构成要件加以对照。
如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，他就表示肯定的意见；如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，他就要表示否定的意见。
可见，包括法官、检察官、律师、仲裁员和法学教授在内的“法律人”在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的，换言之，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。
这就是“法律人”的思维模式，法律思维的本质特征就在于“规范性”。
我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是规范性的思维。
二、法律的规范性与法律思维法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。
梁慧星谈怎样看待侵权责任法
怎样看待侵权责任法――梁慧星教授在审判理论研究会上的发言梁慧星侵权责任法虽然颁布已经两年了，但我们对它的学习还很不够。
我自己直到现在也并没有对法律每一部分都掌握。
现在中国恐怕没有哪一位学者和法官敢说他对这部法律已经完全掌握了。
下面谈对几个问题的认识。
第一个问题，我们应当如何认识这部侵权责任法？同志们特别要注意，这部法律是在特定时期制定的，是在改革开放30多年以后制定的。
本法首先总结了民法通则关于侵权责任的立法经验；然后总结了人民法院的裁判实践经验，尤其是最高人民法院关于侵权责任的解释规则；还特别总结了民法学界30多年来关于侵权责任立法和理论的研究成果，这些研究成果不仅针对我们自己的立法与实践，还广泛参考、借鉴、研究了发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说。
我们可以看到，本法有些内容是民法通则条文原封未动；有些内容是在民法通则条文基础上加以发展或者细化；有些条文完全是最高人民法院的解释规则，只是在文字表述上有所调整，或在细节上有所变动；有些条文是在最高人民法院解释规则基础上做了重大变动；有的条文来自我国某个地方法院裁判的某个案件；也有一些条文是来自我国台湾或者某个外国的某一个判决或某项理论，当然结合我们的实际作了调整或改造；有些条文可能来自我们某个教授的某本教材或著作，但与该教授当初的理论也有差别。
法工委副主任王胜明同志已经指出，是人民法院的实践经验，加上民法学术界的智慧，再加上立法机关的智慧，这三方面的智慧结合起来造就了我国这部侵权责任法。
王胜明同志认为这部法律非常不错，王利明教授也谈到，这部法律在国际上的反映很好。
我认为，这部法律的理念和内容是进步的，其立法技术也是先进的。
我们正确理解侵权责任法，就必须把它放在人类社会当前的大环境、大趋势中来认识它。
二战结束以来，人类社会生活发生了根本性的变化，现代化市场经济急速发展，科学技术巨大的、惊人的进步，使人类面临无处不在、频繁发生的各种危险和损害，原有的侵权立法和侵权法理论已经不能满足要求。
民事审判实务中的若干问题
民事审判实务中的若干问题（2013年3月18日下午四川省眉山市青神县人民法院）中国社会科学院学部委员梁慧星问题1：《侵权责任法》第40条中"受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
"如果是在校学生之间的侵权行为，侵权的学生是否属于该条规定中的教育机构以外的人？该条中，学校的相应的补充责任是在整个责任中承担相应部分，还是对侵权人赔偿不能部分进行补充赔偿？回答这个问题，须要将第40条与前面的第38条、第39条联系起来进行理解和解释。
这三个条文规定的是未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构（以下统称"学校"）学习生活期间遭受人身损害的侵权责任制度。
这样的制度，在传统民法上是没有的，传统民法将未成年人受害作为一般侵权案件处理。
本法之所以创设第38、39、40条规定未成年人在校园受伤害的侵权责任制度，是因为国内外校园伤害案件的频繁发生和后果特别严重。
立法目的在特别保护脱离法定监护人监护的未成年人的人身安全。
立法者将未成年人校园伤害案件分为三种：（1）非他人原因伤害（如自己摔倒受伤）；（2）未成年人相互伤害；（3）校园外人员伤害。
顺便提及，这里不涉及学校建筑物造成学生伤害案件（本法第11章）、校方人员造成伤害（本法第34、35条）。
第38、39条规定第（1）种伤害案件和第（2）种伤害案件，第40条规定第（3）种伤害案件，即校园外人员造成伤害案件。
按照第38、39条的规定，校园内发生的非他人原因伤害（如自己摔倒受伤）案件和未成年人相互伤害案件，由学校承担管理瑕疵责任；按照第40条规定，校园外人员造成未成年人伤害案件，加害人承担侵权责任，学校承担补充责任。
请看条文：第三十八条："无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
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医疗损害赔偿案件的法律适用问题（上）梁慧星5月31日至6月1日，本报与四川高院联合举办了“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会，梁慧星教授应邀在会上作了专题发言（见本报6月15日B1版），我们把发言中的另一部分内容整理出来，分上下两次刊发，以飨读者。
医疗损害赔偿案件是改革开放以来出现的新型案件，我们没有这方面的理论准备，就把国外的概念引进来。
国外有个概念叫“医疗过误”，区别于一般侵权行为的“过失”。
《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）采用了“医疗事故”的概念。
《办法》规定的“医疗事故”的构成，要求造成患者“死亡、严重残疾和严重功能障碍”。
即使医生有重大过失，未造成“严重残疾”、“严重功能障碍”，也不构成“医疗事故”。
《办法》是以损害结果的“严重性”作为主要标准，这与民法基本原理和民法通则关于侵权责任构成要件的规定，有很大的差距。
加上《办法》以所谓“一次性补偿”取代民法通则规定的损害赔偿，因此，多数学者、法官、律师不赞成依据《办法》解决医疗损害案件，主张“医疗事故”仅是追究医院、医生行政责任的根据，不是民事损害赔偿的根据。
我自己也是这样主张的。
现在的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）相对于《办法》已经有了很大的进步。
按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害，就构成医疗事故（第二条）。
这个“医疗事故”定义，将原来《办法》规定的“损害后果的严重性”取消了。
有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。
这就把民法侵权责任的构成要件全部包括在内，与民法通则关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。
《条例》规定的“医疗事故”定义，包括了侵权责任的构成要件，这与《办法》的规定不同。
建议学术界和实务界一定要接受这个“医疗事故”概念，一律采用“医疗事故”概念，不要再用“医疗差错”、“医疗过误”等不规范的概念。
《条例》将“人身损害”分为四级，与《办法》的定义对照，增加了第三级和第四级，显然将范围扩大了，特别是第四级是指“造成患者明显人身损害的其他后果的”。
按照这个规定，因过失“造成患者明显人身损害”的，都构成“医疗事故”。
这与民法通则关于侵权责任的规定是完全一致的。
按照《条例》，没有造成明显人身伤害结果的就不构成“医疗事故”，当然就不应承担医疗事故的侵权责任。
一些同志关于“医疗事故”的认识，还停留在过去《办法》的定义。
实际上，按照现在的定义，“医疗事故”之外就不可能有“明显的人身损害”。
对“不明显的人身损害”，按照民法通则的规定也是不应当承担侵权责任的。
当然，虽然没有造成“明显的人身损害”，如果造成了财产损害，是不是可以构成违约责任呢？应当肯定，患者按照违约责任起诉还是可以的。
《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）第一条规定，条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。
何谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”？何谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”？有人认为，经鉴定不构成“医疗事故”，就可以按照“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”起诉，并适用民法通则的规定追究侵权责任。
其结果是，构成“医疗事故”的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构成“医疗事故”，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。
所谓“二元化”体制，根源就出在对《通知》第一条的错误理解。
按照《条例》关于“医疗事故”定义的规定，不构成“医疗事故的”，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求，当然不能再适用民法通则和最高法院解释。
《通知》所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，应当解释为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”。
刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于“医疗事故引起”？可见，所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，是不准确的。
法院以“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”受理，经审理认定构成“医疗事故”的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回原告的请求。
所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，这是指一些什么情形呢？一个是合同纠纷，另一个就是非医疗行为造成的损害。
例如，产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定；因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受手术的是健康人。
非医疗行为导致人身损害，或按照合同法追究违约责任，或按照民法通则追究一般侵权行为责任。
再如，医院设施有瑕疵导致损害，医院管理有瑕疵导致损害如抱错婴儿，还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是《通知》所谓“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”，都不适用《条例》。
其中，造成财产损害的，应适用合同法；造成人身损害的，应适用产品质量法或者民法通则关于一般侵权行为的规定。
这样就可以消除“二元化”体制。
医疗损害赔偿案件的法律适用应当从合同法第一百二十二条的规定入手。
本条采纳了发达国家的请求权竞合的理论。
依其规定，患者有选择权，既可以选择按合同法追究违约责任，也可以选择按侵权法追究侵权责任。
这是考虑到违约责任容易成立，但违约责任不包含精神损害赔偿，而侵权责任有精神损害赔偿，所以允许进行选择。
当事人选择什么？选择以什么请求权作为起诉的根据，亦即选择“诉由”，不是选择“法律适用”。
如果选择侵权责任，当然法庭应当适用侵权法的规定；选择了违约责任，当然要适用合同法的规定。
但是在追究侵权责任时法庭应当适用属于侵权法性质的法律、法规，在追究违约责任时应当适用属于合同法性质的法律、法规，完全属于法庭的决定权。
法庭应当按照选用法律的基本原则，即“特别法优先适用的原则”，决定本案应当适用哪一个法律、法规的哪一具体规定。
有的同志有误解，似乎适用什么法律、适用什么赔偿标准都可以由当事人选择。
甚至出现这样的情形，医疗行为造成患者严重人身损害显然应当构成医疗事故的案件，还按照当事人的“选择”作为“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷”处理，规避《条例》的适用。
这当然是不正确的。
这一点要明确，只有请求权是可以选择的，其他的问题如适用什么法律、适用什么赔偿标准、适用什么鉴定程序，统统不能选择。
《通知》将医疗赔偿纠纷案件分为两类，当然是正确的，但《通知》的文字表述容易引起误解，案件事实还没有鉴定，怎么知道是否构成医疗事故呢？我们如何掌握呢？建议以是否属于医疗行为划界。
确定“案由”是法院的事，可以定一个比较符合《条例》规定的案由。
不管当事人以什么诉由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成“医疗事故”的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”当然就判决被告不承担侵权责任。
另外，《条例》属于国务院根据行政立法权制定的“行政法规”。
在国家法律体系中，行政法规的“位阶”在法律之下、在地方性法规之上。
行政法规，具有相当于法律的效力，这从法律上总是将“法律、行政法规”并立，可以看出来。
《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的裁判规范，各级法院必须严格执行，不能有任何的犹豫。
法院裁判中必须适用行政法规，这也是最高法院一贯遵行的司法原则。
实务中，法官对于医疗行为造成明显的人身损害的案件，不适用《条例》的规定，而去适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，这可能与《通知》采用“参照”一语有关。
医疗损害赔偿案件的法律适用问题（下）讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即“特别法优先适用的原则”，这是法官裁判案件最常用的基本原则。
关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用《条例》的规定。
关于赔偿标准，也是法律规则的适用问题。
《条例》第五章规定了“医疗事故”损害赔偿标准，属于特别法规定；民法通则及最高法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿的两个解释文件规定的标准，属于普通法规定。
当然应该优先适用《条例》规定的赔偿标准。
还有鉴定问题。
民事诉讼法第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
”问题是现在存在好多个法定鉴定部门。
我们有“司法鉴定”、“法医鉴定”、“伤疾等级鉴定”、“产品质量鉴定”，以及《条例》规定的“医疗事故鉴定”。
解决应当由哪一个法定鉴定部门鉴定问题，仍然要靠特别法优先适用的原则。
民事诉讼法第七十二条关于鉴定的规定，属于普通法规则；《条例》关于“医疗事故鉴定”的规定，属于特别法规则。
因此，我们审理医疗损害赔偿纠纷案件，如果需要进行“医疗事故鉴定”，就必须适用《条例》第三章关于医疗事故鉴定的规则，交由“负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”，不能委托其他法定鉴定机构鉴定，其他鉴定机构作出的“医疗事故鉴定”，不具有合法证据的效力。
医疗事故鉴定结论，当然是一个证据，具有证据效力。
是不是有绝对的证据效力？当然不是。
如果有正当理由怀疑鉴定结论的真实性的，可以申请重新鉴定。
但不能仅仅是怀疑就重新鉴定。
一旦鉴定不构成医疗事故，患方肯定不满足，在法庭上对鉴定结论的真实性主张异议。
这种情形下，法庭应当责令患方对自己的异议举证，证明其怀疑有正当理由。
如果患方举出证据，表明鉴定结论的作出违反程序，如违反回避的规定或者有专家组成员接受一方当事人财物，表明怀疑鉴定结论的真实性有正当理由，法庭就应当许可当事人申请重新鉴定，或者法庭委托重新鉴定。
当然，重新鉴定也必须是由医学会进行医疗事故鉴定，不能交由别的鉴定机构鉴定。
至于要不要专家出庭作证。
按照民事诉讼法第六十三条的规定，“证人证言”和“鉴定结论”是两种不同的证据方法。
鉴定结论属于“书证”，与“证人”出庭作证之属于“人证”是不同的。
如果采用“人证”，需要证人当庭陈述，法官通过判断“证人证言”以认定案件事实。
鉴定不是这样，鉴定是委托技术专家代替法官判断，以技术专家的判断作为法官的判断。
只要鉴定结论的作出没有违反法律关于鉴定程序规则的规定，法庭就要采纳。
如果请鉴定人出庭陈述，这是采用“人证”的方法，与“鉴定”的方法是冲突的。
况且法官不懂技术，对专家在庭上的陈述，如何作出判断？有人会说，可以当庭讯问鉴定程序上的问题。
但按照《条例》的规定，如果对鉴定的程序有怀疑，可以由当事人申请或者法庭委托重新鉴定。